Att ändra upphandlingskontrakt under kontraktsperioden

Upphandlingskontraktet bör under kontraktsperioden motsvara villkoren för konkurrensutsättningen. Därför regleras det i upphandlingslagen i detalj under vilka förutsättningar upphandlingskontraktet kan ändras under kontraktsperioden.

Väsentliga kontraktsändringar förbjudna

Vid upphandling som överstiger EU-tröskelvärdena eller upphandling av social- och hälsovårdstjänster eller andra särskilda tjänster eller koncessioner får det i upphandlingskontraktet eller ramavtalet inte göras några väsentliga ändringar under kontraktsperioden utan ett nytt upphandlingsförfarande enligt upphandlingslagen. En ändring kan anses väsentlig när upphandlingskontraktet eller ramavtalet till följd av ändringen är av märkbart annan karaktär jämfört med det ursprungliga kontraktet. Ändring av upphandlingskontrakt behandlas till exempel i EU-domstolens avgöranden C-496/99, P Succhi di Frutta och C-454/06, Pressetext.

I upphandlingslagen anges en förteckning över ändringar som kan betraktas som väsentliga – och således förbjudna. Om en enda punkt uppfylls, innebär det att kontraktet har ändrats på ett väsentligt sätt. Som en väsentlig ändring betraktas enligt upphandlingslagen åtminstone

• att det införs nya villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha medfört att andra anbudssökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller som skulle ha medfört ytterligare deltagare i upphandlingsförfarandet

• att ändringen innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för avtalsparten på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet

• att ändringen medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt

• att den avtalspart som den upphandlande enheten ursprungligen har ingått kontrakt med ersätts med en ny avtalspart.

Ändringar som gäller en avtalsparts underleverantör får dock göras utan ett nytt upphandlingsförfarande, om ändringarna inte påverkar uppfyllandet av de krav som ställts vid upphandlingsförfarandet eller slutresultatet av anbudsjämförelsen. I många situationer baserar sig ändringar som gäller underleverantörerna också på exakta och entydiga kontraktsvillkor, som är tillåtna kontraktsändringar.

Tillåtna kontraktsändringar

I upphandlingslagen fastställs också vilka typer av ändringar i upphandlingskontraktet som är tillåtna. Ändringar enligt förteckningen kan göras även om de till sin karaktär är väsentliga ändringar. Upphandlingskontraktet och ramavtalet får ändras utan ett nytt upphandlingsförfarande i följande fem fall:

• oberoende av penningsvärdet, om ändringen baserar sig på avtalsvillkor eller ändringsklausuler som var kända vid tidpunkten för upphandlingsförfarandet och som anges i upphandlingsdokumentet, förutsatt att de villkoren är klara, exakta och entydiga och inte påverkar upphandlingskontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär

Upphandlingskontraktet kan alltså ändras enligt nämnda punkt, om ändringen baserar sig på villkoren i kontraktet.  Därför är det av största vikt att under konkurrensutsättningen av upphandlingskontraktet bestämma på vilket sätt kontraktet får ändras under kontraktsperioden.

Med kända kontraktsvillkor avses också optionsklausuler i upphandlingskontraktet. De upphandlande enheterna har möjlighet att bestämma över ändringarna med kontrollklausuler eller optionsvillkor i själva upphandlingskontraktet, men dessa klausuler får inte ge dem obegränsad prövningsrätt. I tillräckligt tydliga kontrollklausuler eller optionsvillkor kan man till exempel kräva att priserna kopplas till index eller säkerställa att en kommunikationsutrustning som levereras inom en viss tid fortfarande är lämplig också i den situation där protokollet ändras eller det görs andra tekniska ändringar.

Genom tillräckligt tydliga klausuler bör man också kunna göra anpassningar i upphandlingskontraktet då tekniska problem uppstår vid användning eller underhåll.

I upphandlingskontraktet kan man också kräva till exempel både regelbundet underhåll och extra underhållsåtgärder, som kan vara nödvändiga för den offentliga servicens kontinuitet.

• om det behövs sådana kompletterande arbeten, tjänster eller varor från den ursprungliga avtalsparten som inte ingår i det ursprungliga kontraktet, och ett byte av avtalsparten inte är möjligt av ekonomiska eller tekniska skäl och skulle medföra betydande olägenheter eller betydande överlappande omkostnader för den upphandlande enheten

Upphandlingskontraktet kan ändras under kontraktsperioden, om det är fråga om en tilläggsupphandling enligt kontraktsvillkoren. Upphandlande enheter kan ställas inför situationer där kompletteringar i byggentreprenaden eller mer varor eller tjänster behövs. I sådana fall kan en ändring av det ursprungliga kontraktet utan ett nytt upphandlingsförfarande vara motiverad, i synnerhet om de kompletterande leveranserna syftar antingen till att delvis ersätta eller till att utöka befintliga tjänster, varor eller installationer, när ett byte av leverantör skulle tvinga den upphandlande enheten att anskaffa material, entreprenader eller tjänster som har andra tekniska egenskaper som kan leda till inkompatibilitet eller oproportionerliga tekniska svårigheter vid användning och underhåll.

Värdet av en ändring som avses i punkten får inte vara mer än 50 procent av värdet av det ursprungliga kontraktet. Om flera ändringar som avses i punkten görs successivt ska varje ändring bedömas separat. Ändringarna får dock inte syfta till att kringgå bestämmelserna i upphandlingslagen.

Vidare ska det för prisberäkningen justerade priset enligt lagen vara referensvärde när kontraktet omfattar en indexklausul. Villkoret i fråga ska tolkas så att det ändrade värdet alltså inte jämförs med det ursprungliga priset i det ursprungliga kontraktet, utan det kan jämföras med till exempel det pris i det ursprungliga upphandlingskontraktet som har höjts under kontraktsperioden enligt indexvillkoren i kontraktet.

Exempel på beräkning av värdet av ändringen:

Kontraktsändring 1 = X (värdet på det ursprungliga upphandlingskontraktet) + max. X x 0,50

Kontraktsändring 2 = X (värdet på det ursprungliga upphandlingskontraktet) + max. X x 0,50, föregående kontraktsändring nr 1 beaktas alltså inte i beräkningen av värdet på X

Kontraktsändring 3 = på samma sätt som föregående, föregående ändringar räknas inte med i värdet på ändringen; 50 % är alltså inte ett tak för ändringarna totalt, utan alltid per ändring

Om kontraktet ändras enligt punkten i fråga, bör den upphandlande enheten sätta in en annons om ändring av avtal i HILMA.

• om behovet av ändringen har uppstått till följd av omständigheter som en omdömesgill upphandlande enhet inte hade kunnat förutse och ändringen inte påverkar kontraktets övergripande karaktär

Upphandlande enheter kan ställas inför externa omständigheter som de inte hade kunnat förutse när de tilldelade upphandlingskontraktet, särskilt då kontraktet ingås för en lång period. Då behövs en viss flexibilitet för att upphandlingskontraktet ska kunna anpassas till omständigheterna utan ett nytt upphandlingsförfarande.

Begreppet oförutsebara omständigheter avser omständigheter som inte hade kunnat förutses trots att den upphandlande enheten omsorgsfullt förberett den ursprungliga kontraktstilldelningen med hänsyn till de medel som enheten förfogade över, det berörda projektets beskaffenhet och egenskaper, god praxis på det berörda området samt behovet av att säkerställa ett lämpligt förhållande mellan de resurser som anslås för att förbereda kontraktstilldelningen och kontraktets förutsebara värde. Detta kan dock inte tillämpas i de fall där en ändring leder till att den övergripande upphandlingen får en annan karaktär, exempelvis genom att de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska upphandlas ersätts med något annat eller genom att upphandlingstypen ändras i grunden, eftersom man i en sådan situation kan anta att resultatet skulle påverkas av ändringen.

Enligt punkten kan upphandlingskontrakt och ramavtal ändras om alla förutsättningar uppfylls: 1) behovet av ändringen har uppstått till följd av omständigheter som en omdömesgill upphandlande enhet inte hade kunnat förutse och 2) ändringen påverkar inte kontraktets övergripande karaktär och 3) priset stiger inte med mer än 50 procent av värdet av det ursprungliga upphandlingskontraktet eller ramavtalet.

Värdet av en ändring som avses i punkten får inte vara mer än 50 procent av värdet av det ursprungliga kontraktet. Om flera ändringar som avses i punkten görs successivt ska varje ändring bedömas separat. Ändringarna får dock inte syfta till att kringgå bestämmelserna i upphandlingslagen.

Vidare ska det för prisberäkningen justerade priset enligt lagen vara referensvärde när kontraktet omfattar en indexklausul. Villkoret i fråga ska tolkas så att det ändrade värdet alltså inte jämförs med det ursprungliga priset i det ursprungliga kontraktet, utan värdet kan jämföras med till exempel det pris i det ursprungliga upphandlingskontraktet som har höjts under kontraktsperioden enligt indexvillkoren i kontraktet.

Exempel på beräkning av värdet av ändringen:

Kontraktsändring 1 = X (värdet på det ursprungliga upphandlingskontraktet) + max. X x 0,50

Kontraktsändring 2 = X (värdet på det ursprungliga upphandlingskontraktet) + max. X x 0,50, föregående kontraktsändring nr 1 beaktas alltså inte i beräkningen av värdet på X

Kontraktsändring 3 = på samma sätt som föregående, föregående ändringar räknas inte med i värdet på ändringen; 50 % är alltså inte ett tak för ändringarna totalt, utan alltid per ändring

Om kontraktet ändras enligt punkten i fråga, bör den upphandlande enheten sätta in en annons om ändring av avtal i HILMA.

• om den ursprungliga avtalsparten ersätts med en ny avtalspart till följd av en entydig ändringsklausul eller till följd av att en annan leverantör som uppfyller de kvalitativa lämplighetskrav som ursprungligen fastställts träder helt eller delvis i den ursprungliga avtalspartens ställe som en följd av strukturella arrangemang, företagsköp, fusioner och förändringar i det bestämmande inflytandet eller insolvens, under förutsättning att detta inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet och inte syftar till att kringgå tillämpningen av upphandlingslagen

Punkten är ett uttryckligt undantag från huvudregeln, enligt vilken man inte kan byta kontraktspartner under kontraktsperioden. I överensstämmelse med principerna om likabehandling och öppenhet får en utvald anbudsgivare inte ersättas med en annan ekonomisk aktör, exempelvis om ett upphandlingskontrakt avslutas på grund av brister i fullgörandet, utan att kontraktet konkurrensutsätts på nytt.

Den utvalda anbudsgivaren som fullgör kontraktet ska dock, särskilt om kontraktet har tilldelats fler än ett företag, kunna genomföra vissa strukturella förändringar under fullgörandet av kontraktet, exempelvis rent interna omstruktureringar, företagsköp, fusioner eller ändringar i det bestämmande inflytandet. Sådana strukturella förändringar kräver inte automatiskt nya upphandlingsförfaranden för alla upphandlingskontrakt som den anbudsgivaren fullgör.

• om det är fråga om en ändring av ringa värde som underskrider EU-tröskelvärdena eller de nationella tröskelvärdena för upphandling av social- och hälsovårdstjänster eller andra särskilda tjänster eller koncessioner, och om ändringen inte påverkar kontraktets övergripande karaktär

Värdet av en ändring som avses i punkten ska vara lägre än 10 procent

av värdet av det ursprungliga tjänste- eller varuupphandlingskontraktet eller den ursprungliga tjänstekoncessionen och lägre än 15 procent av värdet av det ursprungliga byggentreprenadkontraktet. Om flera ändringar som avses i punkten görs successivt ska värdet bedömas utifrån det kumulativa nettovärdet av de successiva ändringarna. I praktiken innebär det att det värde av ändringarna som avses i momentet sammanlagt kan uppgå till högst nämnda 10 procent eller 15 procent av kontraktets värde.

Exempel på beräkning av värdet av ändringen:

Exempel 1 (upphandling av varor och tjänster)

Kontraktsändring 1 = X (värdet på det ursprungliga upphandlingskontraktet) + X x 0,10 (förutsatt att ändringen < tröskelvärdena)

Kontraktsändring 2 = kontraktet kan inte ändras utgående från ringa värde, eftersom maximivärde redan har använts vid föregående ändring

Exempel 2 (byggkoncession)

Kontraktsändring 1 = X (värdet på det ursprungliga upphandlingskontraktet) + X x 0,10 (förutsatt att ändringen < tröskelvärdena)

Kontraktsändring 2 = X (värdet på det ursprungliga upphandlingskontraktet) + X x 0,03 (förutsatt att ändringen < tröskelvärdena)

Kontraktsändring 3 = X (värdet på det ursprungliga upphandlingskontraktet) + X x max 0,02, eftersom föregående kontraktsändringar inte tillåter en större ändring (förutsatt att ändringen < tröskelvärdena)

Vid beräkningen av det pris som avses i punkten ska det justerade priset vara referensvärde när kontraktet omfattar en indexklausul. Villkoret i fråga ska tolkas så att det ändrade värdet alltså inte jämförs med det ursprungliga priset i det ursprungliga kontraktet, utan värdet kan jämföras med till exempel det pris i det ursprungliga upphandlingskontraktet som har höjts under kontraktsperioden enligt indexvillkoren i kontraktet.

I punkten konstateras också att ändringen i kontraktet dock inte får påverka upphandlingskontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär på ett sådant sätt att kontraktet eller avtalet till följd av ändringen blir ett helt annat.