Upphandlingslagen ännu i barnskorna – vad kan de upphandlande enheterna lära sig av år 2018?

Den ”nya” upphandlingslagen har nu tillämpats i drygt två år. Man kan därför säga att lagen fortfarande trampar i barnskorna. Små barn lär sig mycket nytt och gör framsteg – ibland på säkra, ibland på lite vingliga ben. När rutten är bekant är stegen stadigare.

I slutet av 2017 skrev jag om marknadsdomstolens första avgöranden där den nya upphandlingslagen tillämpades. För tillfället väntar vi i synnerhet på marknadsdomstolens tolkning av reglerna för konkurrensutsättning av nationell upphandling och upphandling av social- och hälsovårdstjänster enligt bilaga E. Lagstiftarens avsikt var ju att skapa flexiblare och lättare regler för dessa upphandlingstyper.

Under den gamla upphandlingslagens tid såg vi hur den rätt så stränga nationella regleringen och den strängare tolkningen av EU-rättsfall hade lett till att rättspraxis som gällde nationell upphandling börjat anamma en nästan lika sträng tolkning som på EU-nivå.

Flexibilitet eller inte?

På marknadsdomstolens webbsidor finns det sedan början av 2018 många beslut om nationell upphandling och upphandling av social- och hälsovårdstjänster vilka följer den nya upphandlingslagen. Men syns flexibiliteten nu i domstolens praxis?

När man talar om flexibilitet måste man definiera ur vems perspektiv flexibiliteten utökas eller minskas. På grund av upphandlingsförfarandets karaktär kan de regler som ska ge den upphandlande enheten flexibilitet många gånger vara strikta för anbudsgivarna och vice versa. Anbudsgivarens utvidgade möjlighet att ge den upphandlande enheten ersättande utredningar, till exempel om sin ekonomiska situation, kan för den upphandlande enheten kännas som en ytterligare sten på den administrativa bördan.

När man talar om flexibilitet måste man observera att domstolens prövningsrätt inte är obegränsad ens när det gäller nationell upphandling och upphandling av social- och hälsovårdstjänster. Reglerna om de allmänna principerna i upphandlingslagen och de ganska vitt angivna ramarna i rättspraxis måste ändå iakttas.

Små steg mot en vidare tolkning

Färsk rättspraxis verkar ge uttryckligen de upphandlande enheterna spelrum. Marknadsdomstolens tolkningar utgår naturligtvis från ordalydelsen i paragraferna om nationell upphandling och upphandling av social- och hälsovårdstjänster. Efter det har man ur ett bredare perspektiv övervägt huruvida och i vilken mån reglerna om EU-upphandlingar ska tillämpas i dessa lättare typer av upphandling.

Marknadsdomstolen ansåg i sitt avgörande MAO:616/18 att den regel som tillämpas på EU-upphandlingar enligt vilken anbudsgivaren ska ha möjlighet att lägga fram ersättande bevis på att lämplighetskraven uppfylls, inte skulle tillämpas vid nationell upphandling, eftersom det i upphandlingslagen inte hade hänvisats till denna regel.

I målet MAO:629/18 ansåg marknadsdomstolen att den upphandlande enheten hade möjlighet att förkasta ett anbud som var exceptionellt billigt, trots att det i fråga om nationell upphandling inte fanns någon hänvisning till den paragraf som gäller detta. Till denna del hänvisade domstolen till den upphandlande enhetens rätt att trygga sin avtalsrättsliga ställning, dvs. att den kommande avtalsparten de facto klarar av upphandlingen till det pris som anges i anbudet. Detta har vi sett redan i rättspraxis under den tidigare upphandlingslagen.

Tolkningen av upphandling enligt bilaga E har också väckt intresse. Läs mer i rådgivningsenhetens sammandrag av rättsfallet MAO 483/18.

Gränsdragning

Det finns ändå gränser för de upphandlande enheternas spelrum. I målet MAO: 846/17 ansåg domstolen att den upphandlande enheten inte utan grund kunde kräva att anbudsgivaren skulle ha en minimiomsättning som översteg upphandlingens värde tiofalt.

Kravet ansågs oskäligt, eftersom det inte var en tillräcklig grund att minimiomsättningens nivå begränsats endast i reglerna om EU-upphandlingar. Fallet ger en viss riktlinje för vad den upphandlande enheten ska överväga när den ställer krav särskilt med tanke på proportionalitetsprincipen.

Mot en mer flexibel framtid för upphandling!

Upphandlingslagens första två år ser lovande ut för de upphandlande enheterna i ljuset av rättspraxis.

Den flexibilitet i nationell upphandling och upphandling av social- och hälsovårdstjänster som skapades i upphandlingslagstiftningen år 2017 förefaller att bli verklighet också i rättspraxis. Nu gäller det för de upphandlande enheterna att kunna – och våga – använda spelrummet.

Det lönar sig att analysera marknadsdomstolens avgöranden noggrant och efter det etablera organisationens upphandlingspraxis mot flexiblare upphandlingsprocesser.

Skribenten är chef för Rådgivningsenheten för offentlig upphandling.