Rekryteringsförbud i upphandlingskontrakt

Vissa kontrakt om hyrning av personal och tillhandahållande av tjänster kan ha omfattat ett förbud mot rekrytering av sådana arbetstagare som är eller tidigare har varit anställda hos den upphandlande enheten. Innehållet i dessa villkor gällande rekryteringsförbud varierar, men i villkoren kan det till exempel ha förutsatts att en anställd hos en tjänsteproducent som deltar i tillhandahållandet av den tjänst som upphandlas inte ska ha fått arbeta hos den upphandlande enheten beroende på upphandlingskontraktet till exempel under de tre eller sex senaste månaderna innan anställningsförhållandet börjar hos tjänsteproducenten.

Rekryteringsförbud har i allmänhet tillämpats särskilt inom social- och hälsovårdssektorn eller andra sektorer där det råder brist på arbetskraft eller finns rekryteringsutmaningar. Genom att tillämpa ett rekryteringsförbud har man velat förhindra att en tjänsteproducent rekryterar personal från den som beställer tjänsterna för att utnyttja den vid produktionen av tjänster till beställaren. Då finns det en risk för att beställarens egen personal minskar, och beställaren allt oftare blir tvungen att köpa tjänster av en utomstående tjänsteproducent för att kompensera för personalbristen. Syftet med villkoren har således varit att trygga en tillräcklig tillgång till personal. Köpta tjänster kan dessutom vara dyrare än den egna produktionen av tjänsterna.

Är det tillåtet att använda villkor om rekryteringsförbud?

Upphandlingslagstiftningen tar inte uttryckligen ställning till avtalsvillkor som gäller rekryteringsförbud. Annan lagstiftning kan dock begränsa möjligheterna att tillämpa rekryteringsförbud. Särskilt grundlagen, diskrimineringslagen och förvaltningslagens rättsprinciper om god förvaltning kan hindra tillämpningen av ett villkor om rekryteringsförbud i upphandlingskontrakt.

Riksdagens biträdande justitieombudsman har i sitt avgörande EOAK/7667/2021 tagit ställning till rekryteringsförbud i kontrakt om hyrning av personal och tillhandahållande av tjänster.

Grundlagen ger var och en rätt att fritt välja sitt arbete. I enlighet med de allmänna förutsättningarna för begränsning av de grundläggande rättigheterna kan de grundläggande fri- och rättigheterna begränsas bara genom reglering på lagnivå. Eftersom ett rekryteringsförbud de facto begränsar den grundläggande rättigheten att fritt välja arbete, bör tillämpande av rekryteringsförbud grunda sig på lag eller på avtal med de personer som omfattas av förbudet. Biträdande justitieombudsmannen konstaterade i sitt avgörande att det dock inte finns några explicita bestämmelser om rekryteringsförbud i den nationella lagstiftningen eller i EU-rätten.

Enligt grundlagens krav på lagbundenhet ska lag iakttas noggrant i all offentlig verksamhet. Den upphandlande enhet som klagomålet gällde var ett offentligt samfund som är förpliktat av kravet på lagbundenhet enligt grundlagen.

Biträdande justitieombudsmannen fäste vikt vid diskrimineringslagens bestämmelse om myndigheternas skyldighet att främja likabehandling. En myndighet ska beakta sin skyldighet att främja likabehandling inom sitt ansvarsområde även när den styr en privat verksamhet. Även instruktioner eller befallningar att diskriminera räknas som diskriminering enligt diskrimineringslagen. Enligt biträdande justitieombudsmannen kunde de rekryteringsförbud som ingår i upphandlingskontrakten betraktas som en sådan instruktion att diskriminera som avses i diskrimineringslagen. Det förfarande, genom vilket den upphandlande enheten genom rekryteringsförbud hade försatt sina nuvarande eller tidigare anställda i en sämre ställning än personer som varit anställda hos andra arbetsgivare, hade således enligt biträdande justitieombudsmannens bedömning varit oförenligt med diskrimineringslagen.

Biträdande justitieombudsmannen ansåg dessutom att den upphandlande enheten hade försummat sin skyldighet enligt grundlagen att främja sysselsättningen. Biträdande justitieombudsmannen ansåg också att utvidgandet av rekryteringsförbuden till att omfatta ett betydande antal arbetstagare som varit anställda hos den upphandlande enheten vid tidpunkten för klagomålet eller tidigare, stred mot rättsprinciperna för god förvaltning, särskilt principen om ändamålsbundenhet.

Läs mer

Läs mer på webben

• Riksdagens biträdande justitieombudsmans avgörande EOAK/7667/2021 (på finska)
• Riksdagens biträdande justitieombudsmans avgörande Dnro 3920/4/09 gällande stadens interna rekryteringsförbud (på finska)