Enligt Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD:2015:181 kan en upphandling avbrytas om felet i upphandlingsförfarandet beror på den upphandlande enhetens egen verksamhet eller försummelse. HFD konstaterade också att efter avbrottet kan den upphandlande enheten inleda ett upphandlingsförfarande som i förhållande till det avbrutna är en ny och separat process.
Försvarsmakten hade konkurrensutsatt en upphandling av väderskydd av stålfackverk med PVC-duk för jaktplan och annan flygmateriel som en upphandling enligt lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling. Försvarsmakten fick anbud av A och B. A:s anbud hade stämplats som inkommet tre dagar efter utgången av tidsfristen och returnerats oöppnat. Den upphandlande enheten preciserade sin anbudsförfrågan och uppmanade B att precisera sitt anbud till denna del.
A:s anbud hade faktiskt lämnats in inom utsatt tid. Efter att ha upptäckt att A:s anbud trots allt hade inkommit i tid uppmanade den upphandlande enheten A att lämna in ett preciserat anbud. A vann anbudsförfarandet. Den upphandlande enheten avbröt ändå upphandlingsförfarandet efter detta. Motiveringen var att anbudsgivarnas likabehandling inte kunde garanteras i det ovan beskrivna förfarandet.
Både A och B överklagade genom besvär beslutet om avbrott hos marknadsdomstolen. Enligt marknadsdomstolen hade den upphandlande enheten inte brutit mot lagen genom att avbryta upphandlingsförfarandet. A anförde besvär om beslutet hos högsta förvaltningsdomstolen.
Rättsfallet bjuder på tre juridiskt intressanta frågor:
För det första bedömdes i avgörandet huruvida upphandlingen omfattades av den allmänna upphandlingslagen eller lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling. Enligt Försvarsmakten var väderskydden, som var föremålet för upphandlingen, nödvändiga för att flygmaterielen skulle vara funktionsduglig på vintern. Utan väderskydd kan flygmaterielen inte användas på ett ändamålsenligt sätt under vinterförhållanden.
Utgående från det ovan nämnda ansåg HFD att väderskydden hänför sig direkt till användningen och underhållet av flygmaterielen på det sätt som avses i 5 § 2 mom. 2 punkten i lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling. Således var det i upphandlingen fråga om försvarsupphandling enligt 5 § i lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling, och denna lag skulle tillämpas på upphandlingen, såsom Försvarsmakten hade gjort.
Huvudsaken i avgörandet gällde förutsättningarna för avbrytande av upphandlingsförfarandet. Enligt 75 § i lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling får upphandlingsförfarandet avbrytas endast av en faktisk och grundad anledning. I upphandlingslagen finns en motsvarande bestämmelse om avbrytande av upphandlingsförfarandet. Avgörandet kan således anses ha betydelse för tolkningen av den allmänna upphandlingslagen.
De skäl som den upphandlande enheten uppgav för avbrytande av upphandlingsförfarandet anknöt till likabehandling av anbudsgivarna: likabehandlingen kunde inte säkerställas efter att den upphandlande enheten misstagit sig om tidpunkten då anbudet mottagits, återlämnat anbudet till anbudsgivaren och därefter korrigerat sitt felaktiga förfarande.
HFD konstaterade att ett sådant verkligt och befogat skäl som är ett villkor för att en upphandling ska få avbrytas också kan vara ett sådant fel i upphandlingsförfarandet som beror på den upphandlande enhetens egen verksamhet eller försummelse. Den juridiska bedömningen av avbrytandet påverkades inte av den i besvären anförda omständigheten att prisuppgifterna i anbuden eventuellt hade kommit till andra anbudsgivares vetskap.
Den upphandlande enheten kan nämligen efter avbrottet inleda ett nytt upphandlingsförfarande som i förhållande till det avbrutna är en ny och separat process. Enheten kan då bestämma i vilken omfattning och på vilket sätt den ordnar det nya anbudsförfarandet. Om det är fråga om upphandling av byggentreprenader eller tjänster, kan den upphandlande enheten också överväga att genomföra arbetet själv.
Såsom skedde också i detta fall returnerar många upphandlande enheter försenade anbud till sändaren oöppnade. Detta kan inte anses vara tillrådligt. I regel bör post till en myndighet öppnas och behandlas. Alla anbud blir i allmänhet myndighetshandlingar och de förvaras hos myndigheten.
När det gäller försenade anbud kan detta till exempel innebära att anbudet registreras på samma ställe som de övriga anbuden. I detta sammanhang kan det konstateras hur det försenade anbudet har behandlats i upphandlingsförfarandet. Då kvarstår uppgifterna om alla anbud hos den upphandlande enheten och helheten är under enhetens kontroll oberoende av vad som händer efter inledningen av förfarandet. Datumstämpeln är viktig för såväl den upphandlande enhetens som anbudsgivarens rättsskydd.
Text: Jonna Törnroos
Frågor kring tillämpningen av upphandlingslagen och förfaranden vid offentlig upphandling
Vi betjänar upphandlande enhet i ärenden som gäller offentlig upphandling, speciellt rådgivning om lagstiftningen. Vi rekommenderar att du i första hand använder vår serviceadress.