EU-domstolens avgörande i målet C- 9/17, Tirkkonen, berör Finland och ger klarhet i begreppet upphandlingskontrakt. Enligt domstolen kan man inte som upphandlingskontrakt tolka ett ramavtal som genomförs genom öppet förfarande och som är öppet för alla leverantörer som uppfyller lämplighetskraven, som inte omfattar jämförelse och där kunden gör det slutliga valet bland leverantörerna.
Landsbygdsverket meddelade genom en upphandlingsannons 16.9.2014 om en upphandling av rådgivningstjänster för jordbruket som skulle genomföras som ramavtal genom öppet förfarande under perioden 2015–2020. Med tanke på efterfrågan på rådgivningstjänster skulle man i ramavtalet ta med alla rådgivare som uppfyllde de behörighetsvillkor och minimikrav som angavs i bilagorna till ramavtalet. Därutöver skulle de anbudssökande avlägga ett separat prov som en del av urvalsförfarandet.
De viktigaste villkoren för tillhandahållandet av tjänster fastställdes i ramavtalet. Senare avtal skulle ingås utan separat konkurrensutsättning så att en jordbrukare som har rätt till rådgivningstjänst beställer tjänsten av den rådgivare som jordbrukaren bedömer att bäst kan tillgodose hans eller hennes behov. I regel skulle man anlita de tjänster som finns att tillgå i närområdena, men av grundad anledning kunde också andra rådgivare anlitas. Rådgivarna betalas en timersättning av Landsbygdsverkets medel. Momsen skulle betalas av den jordbrukare som får rådgivningstjänsten.
Landsbygdsverket avslog genom sitt beslut 18.12.2014 Maria Tirkkonens anbud med den motiveringen att hon inte hade fyllt i punkt 7 ”Uppfyllande av anbudets formella krav och förenlighet med anbudsförfrågan” i anbudsformuläret. Anbudsgivaren skulle i punkten kryssa för ”ja” eller ”nej” för att meddela om anbudsgivaren godkände villkoren i det ramavtalsutkast som utgjorde bilaga till anbudsförfrågan.
Tirkkonen anförde besvär över Landsbygdsverkets beslut hos marknadsdomstolen och påstod att det inte var fråga om en offentlig upphandling. På grund av detta skulle enligt henne förvaltningslagen tillämpas i stället för upphandlingslagen. Landsbygdsverket borde med stöd av förvaltningslagen ha uppmanat Tirkkonen att komplettera sina anbudshandlingar.
Marknadsdomstolen bedömer i sitt avgörande MD:607/15 att föremålet för upphandlingen var en tjänst för vilken organiseringsansvaret låg hos den upphandlande enheten, dvs. Landsbygdsverket. Tjänsten upphandlas från aktörer utanför den upphandlande enheten och målet för konkurrensutsättningen är ett avtal mellan den upphandlande enheten och leverantörerna. För tjänsten betalas också en ersättning som den upphandlande enheten betalar största delen av.
För att en anbudsgivare ska ha kunnat tas med i ramavtalet måste anbudet ha uppfyllt de krav på anbudsgivarens lämplighet som fastställs i anbudsförfrågan i fråga om de innehållshelheter som anbudet gäller samt minimikraven på rådgivningstjänsten. Enligt MD rörde det sig inte om ett tillståndssystem utan om en offentlig upphandling enligt upphandlingslagen som hör till marknadsdomstolens behörighet. Besvären prövades.
I fråga om huvudmålet konstaterade marknadsdomstolen att det är anbudsgivaren som ansvarar för att anbudet svarar mot de krav som anges i anbudsförfrågan. I ändringssökandens anbud hade avtalsvillkoren inte godkänts på det sätt som krävdes i anbudsförfrågan, och den upphandlande enheten hade inte utifrån ändringssökandens anbud kunnat försäkra sig om att ändringssökanden förbinder sig att följa de uppställda avtalsvillkoren. I punkt 7 i anbudsförfrågan nämns att anbudets förenlighet med anbudsförfrågan inte bedöms enbart på basis av den nämnda punkten, utan att hela anbudets innehåll påverkar bedömningen. Detta innebar inte att anbudsgivaren kunde lämna punkt 7 tom. Formuleringen skulle snarare tolkas så att de uppgifter som anges i punkt 7 inte nödvändigtvis kan anses vara tillräckliga och att de utredningar som krävdes i andra punkter i anbudsförfrågan skulle lämnas in oberoende av vad som angetts i punkt 7.
Enligt MD motsvarade ändringssökandens anbud inte anbudsförfrågan, och därför kunde den upphandlande enheten utesluta anbudet ur anbudsförfarandet som inte förenligt med anbudsförfrågan. MD förkastade besvären.
Ärendet överfördes till högsta förvaltningsdomstolen för behandling.
Högsta förvaltningsdomstolen bad genom sitt uppskovsbeslut HFD 22.12.2016, liggare 5446, EU-domstolen om ett förhandsavgörande med stöd av artikel 267 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt i följande fråga:
”Ska artikel 1.2.a i upphandlingsdirektivet 2004/18/EG tolkas så att den i direktivet avsedda definitionen av offentliga kontrakt omfattar ett sådant avtalsarrangemang,
EUD och generaladvokaten gav sin tolkning av målet. I både generaladvokatens förslag till avgörande och den slutliga domen hänvisades till avgörandet i målet Falk Pharma (C-410/14) där det konstateras att ”[n]är ett offentligt organ avser att ingå leveransavtal med alla ekonomiska aktörer som önskar leverera de berörda varorna på de villkor som nämnda organ har angett, innebär således den omständigheten att man inte väljer ut någon ekonomisk aktör som ges ensamrätt till ett kontrakt att det inte är nödvändigt att låta denna upphandlande myndighets agerande omfattas av de precisa bestämmelserna i direktiv 2004/18 för att förhindra att denna behandlar de nationella aktörerna förmånligare vid tilldelningen av ett kontrakt”. En särskiljande faktor mellan avgörandena var dock att Landsbygdsverkets arrangemang inte var öppet för alla intresserade anbudsgivare under dess giltighetstid, utan det var fråga om ett slutet system.
EU-domstolen konstaterade att de kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser att bedöma anbudsgivarnas förmåga att fullgöra kontraktet i fråga inte kan anses utgöra ”tilldelningskriterier” (jämförelsegrunder). I detta hänseende hänvisade domstolen bland annat till avgörandena i målen Lianakis C-532/06 och Ambisig C-601/13.
Slutsatsen i avgörandet var att EUD inte ansåg arrangemanget i fråga vara ett upphandlingskontrakt, eftersom man i arrangemanget tog med alla aktörer som uppfyllde lämplighetskraven och som hade genomfört provet på ett godkänt sätt. Att systemet var slutet under hela giltighetstiden hade ingen betydelse här.
Efter förhandsavgörandet gick behandlingen av ärendet vidare till högsta förvaltningsdomstolen. I sitt årsboksbeslut 2018:91 ansåg högsta förvaltningsdomstolen att det i arrangemanget med Landsbygdsverkets rådgivningstjänst inte var fråga om en offentlig upphandling enligt upphandlingslagen, då prövning av besvär skulle höra till marknadsdomstolens behörighet.
Marknadsdomstolen borde således ha avvisat Tirkkonens besvär utan prövning. HFD upphävde därför marknadsdomstolens beslut. HFD upphävde också Landsbygdsverkets beslut och återförvisade ärendet till verket för ny behandling.
Rättsfallet ger klarhet i frågan om vilka arrangemang som ska tolkas som upphandlingskontrakt enligt upphandlingslagen och vilka inte. Enbart det faktum att den upphandlande enheten har beslutat att konkurrensutsätta arrangemanget innebär inte automatiskt att det är fråga om ett upphandlingskontrakt.
Den centrala särskiljande faktorn i målet visade sig vara att det i fråga om helheten inte hade fastställts några jämförelsegrunder eller gjorts någon prisjämförelse. Frågan påverkades inte av att det här var fråga om ett s.k. slutet kontrakt som man inte kan ansluta sig till under avtalsperioden. Således kan man kortfattat konstatera att det som skiljer upphandlingskontrakt från övriga arrangemang är uttryckligen användningen av jämförbara element.
Frågor kring tillämpningen av upphandlingslagen och förfaranden vid offentlig upphandling
Vi betjänar upphandlande enhet i ärenden som gäller offentlig upphandling, speciellt rådgivning om lagstiftningen. Vi rekommenderar att du i första hand använder vår serviceadress.