Högsta förvaltningsdomstolens fall HFD:2018:124 gällde innehållet i förbudet mot att söka ändring enligt 163 § i upphandlingslagen (1397/2016) och huruvida man får anföra besvär över ett upphandlingsärende på grunder enligt kommunallagen.
Enligt den tidigare upphandlingslagen (348/2007) fick man inte i ett upphandlingsärende som hörde till marknadsdomstolens behörighet söka ändring med stöd av kommunallagen eller förvaltningsprocesslagen. I den nuvarande upphandlingslagen hänvisas det i paragrafen om förbud mot att söka ändring ändå till förbud mot att söka ändring som grundar sig på en besvärsgrund, och bestämmelsen låter förstå att det i en del fall vore möjligt att söka ändring på grunder enligt kommunallagen eller förvaltningsprocesslagen.
HFD:s tolkning i fallet var ändå att revideringen av upphandlingslagen inte avsåg att ändra tidigare praxis när det gäller sökande av ändring. I ett ärende som gäller offentlig upphandling får man därför inte heller enligt den nuvarande lagen anföra besvär med stöd av kommunallagen eller förvaltningsprocesslagen.
En samkommun för ett sjukvårdsdistrikt (den upphandlande enheten) hade konkurrensutsatt produktionen av vårdtjänster och ett samriskföretag hade vunnit anbudstävlingen. Kommuninvånare A begärde omprövning av ärendet hos samkommunens styrelse på den grunden att samkommunens styrelse inte hade rätt att fatta upphandlingsbeslutet eller besluta om godkännande av serviceavtalet eller undertecknande av det.
Det som den upphandlande enheten gjorde var att dels avslå A:s begäran om omprövning, dels lämna begäran utan prövning och hänvisa till beslutets karaktär av upphandlingsbeslut och följaktligen till att A inte var part. Den upphandlande enheten konstaterade att den skulle ha avslagit omprövningsbegäran också i det fall att A hade haft för avsikt anföra besvär över beslutet med stöd av kommunallagen.
I förvaltningsdomstolen och senare i HFD hänvisade A till att det var fråga om en omprövningsbegäran som hänför sig till ett förvaltningsförfarande och då kan upphandlingslagens förbud mot att söka ändring i ärenden som hör till marknadsdomstolens behörighet inte tillämpas. Enligt A var det fråga om besvär enligt kommunallagen vilka bygger på att beslutet har kommit till i oriktig ordning.
I ärendet studerades ordalydelsen i paragraferna om förbud mot att söka ändring i upphandlingslagen från 2007 och i den nuvarande upphandlingslagen samt motiveringen i lagarnas förarbeten.
Ordalydelsen i 102 § i den tidigare och 163 § i den nuvarande upphandlingslagen är identiska:
I ett ärende som hör till marknadsdomstolens behörighet får ändring inte sökas med stöd av kommunallagen eller förvaltningsprocesslagen.
I detaljmotiveringen till den tidigare paragrafen (RP 190/2009) sägs att besvärsförbudet innebär att ett upphandlingsärende som hör till marknadsdomstolens behörighet inte mera kan hänskjutas till separat rättsskyddsförfarande med stöd av kommunallagen eller förvaltningsprocesslagen. Dessutom sägs det att en kommuninvånare inte kan framställa omprövningsbegäran eller anföra besvär gällande ett beslut som fattats av en kommunal upphandlande enhet.
I den gällande upphandlingslagen har paragrafens rubrik ändrats så att den nu gäller förbud mot att söka ändring som grundar sig på en besvärsgrund. I motiveringen sägs vidare bland annat att om man i ärendet åberopar något som strider mot någon annan lag än upphandlingslagen, kan man söka ändring i beslutet om upphandlingen med stöd av kommunallagen eller förvaltningsprocesslagen (t.ex. jäv enligt 97 § i kommunallagen eller tillgång till socialvård och dess tillgänglighet vid offentlig upphandling enligt 33 § i socialvårdslagen).
HFD konstaterade att av detaljmotiveringen till 163 § i upphandlingslagen framgår att avsikten med paragrafen inte har varit att ändra på rådande rättsläge.
I sin motivering underströk HFD att med avvikelse från det som har utlåtits i detaljmotiveringen till den nuvarande lagen, har man enligt den tidigare upphandlingslagen inte kunnat söka ändring med stöd av kommunallagen i ett beslut om upphandlingen, om ändringssökanden när det gäller offentlig upphandling har velat åberopa något som strider mot någon annan lag än upphandlingslagen. Här hänvisade HFD också till tidigare rättspraxis (se t.ex. HFD:2011:47).
HFD konstaterade att om man tolkar förbudet mot att söka ändring så att det beror på besvärsgrunden, strider det därför mot ordalydelsen i paragrafen. Inte heller paragrafens ändrade rubrik har gett anledning att bedöma saken på något annat sätt.
Förbudet mot att söka ändring enligt 136 § i upphandlingslagen ska alltså tolkas enligt ordalydelsen så att i ärenden som hör till marknadsdomstolens behörighet får ändring inte sökas med stöd av kommunallagen eller förvaltningsprocesslagen.
Fallet bekräftar att det rådande rättsläget från tidigare fortsätter också enligt den nuvarande lagen.
I sin tolkning underströk HFD påståendet i detaljmotiveringen om att den nya paragrafen motsvarar det tidigare gällande förbudet mot att söka ändring. Därför fick de senare och delvis avvikande punkterna i motiveringen ingen tyngd i bedömningen.
Det är ändå bra att observera att det aktuella förbudet mot att söka ändring inte hindrar att marknadsdomstolen i ett upphandlingsärende som en prejudiciell fråga undersöker huruvida beslutet är lagstridigt på andra grunder. Begränsningen inskränker alltså inte möjligheterna att åberopa sådana fel i beslutsfattandet som begåtts i upphandlingsförfarandet och som grundar sig på någon annan lag än upphandlingslagen. Detta konstaterades redan i motiveringen till den tidigare upphandlingslagen. Det avgörande är då om den som yrkat på krav är part i upphandlingsförfarandet eller inte.
Frågor kring tillämpningen av upphandlingslagen och förfaranden vid offentlig upphandling
Vi betjänar upphandlande enhet i ärenden som gäller offentlig upphandling, speciellt rådgivning om lagstiftningen. Vi rekommenderar att du i första hand använder vår serviceadress.