I fallet studerades eventuell diskriminering hos jämförelsegrunderna i en situation där endast en anbudsgivare kunde förse sitt anbud med de tilläggsegenskaper som ger poäng vid anbudsjämförelsen. Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) ger i sitt beslut de upphandlande enheterna en omfattande prövningsrätt vid fastställandet av jämförelsegrunder.
På ärendet tillämpades 2007 års upphandlingslag. 2017 års upphandlingslag avviker till denna del endast lite från föregående lag.
Fallet gällde upphandling av pass, personkort och uppehållstillståndskort över EU:s tröskelvärde. Grunden för valet av anbud var totalekonomisk fördelaktighet där jämförelsegrunderna var att priset vägde 50 procent och kvaliteten 50 procent. Vid kvalitetsjämförelsen beaktades tre jämförelsegrunder, varav en gällde tilläggsegenskaper hos tillståndshandlingarna. Tilläggsegenskaperna gällde tillståndshandlingarnas form, material, tillverkningsmetod och säkerhet och vägde 20 procent.
Den upphandlande enheten hade före inledningen av upphandlingen ordnat en marknadsutredning med syfte att få information om de nyaste säkerhetsegenskaperna och den nyaste produktutvecklingen för pass och ID-kort. I marknadsutredningen hade deltagit bland annat den ändringssökande som kom på andra plats i anbudsförfarandet och dess moderbolag samt den anbudsgivare som vann kontraktet. Deltagarna i marknadsutredningen hade reserverats möjlighet att framföra sina synpunkter på de bästa lösningarna när det gäller säkerhetsegenskaper hos pass och ID-kort och ombetts besvara vissa frågor om säkerhetsfaktorerna.
Den upphandlande enheten fick två anbud.
Den ändringssökande påstod i sina besvär hos marknadsdomstolen att anbudsförfrågan var diskriminerande. Enligt den ändringssökande har en del av de tilläggsegenskaper som fastställts som kvalitativ jämförelsegrund inte kunnat tillhandahållas utan att kontraktvinnarens europapatent eller ansökan om europapatent kränks.
Enligt den upphandlande enheten hade upphandlingen stor betydelse bland annat för resesäkerheten och identitetsskyddet. Syftet med jämförelsegrunderna var bland annat att säkerställa att tillståndshandlingarna har alla de senaste effektiva säkerhetsegenskaperna för att det skulle vara så svårt och dyrt som möjligt att tillverka en trovärdig förfalskning.
Marknadsdomstolen avslog besvären. Enligt domstolen kunde man inte anse att tilläggsegenskaperna endast skulle ha kunnat genomföras med de tekniker som avsågs i kontraktsvinnarens europapatent eller ansökan om europapatent. Således hade det inte påvisats att anbudsförfrågan skulle ha favoriserat den anbudsgivare som vann kontraktet, diskriminerat den ändringssökande eller obefogat begränsat konkurrensen. Den upphandlande enheten hade inom ramen för sin prövningsrätt kunnat fastställa tilläggsegenskaperna i fråga som jämförelsegrund.
Den ändringssökande anförde besvär över marknadsdomstolens beslut hos högsta förvaltningsdomstolen.
HFD konstaterade för det första att den upphandlande enheten har rätt att kartlägga de olika alternativen på marknaden och föra en teknisk dialog till exempel med potentiella anbudsgivare och tekniska experter innan den slutliga anbudsförfrågan utarbetas. I ärendet hade det inte kommit fram att marknadsutredningen skulle ha äventyrat fullföljandet av principen om likabehandling av anbudsgivarna. Anbudsförfrågan kunde i princip inte heller anses diskriminerande gentemot anbudsgivarna av den orsaken att i den ingår jämförelsegrunder som stöder det tekniska genomförandet av föremålet för upphandlingen och som den upphandlande enheten fastställt med hjälp av marknadsutredningen och information från aktörer inom branschen.
För det andra klarlade HFD i sina motiveringar att den upphandlande enheten har prövningsrätt när det gäller fastställandet av jämförelsegrunderna. Den upphandlande enheten får således använda de jämförelsegrunder den önskar vid jämförelsen av anbuden och också betona och poängsätta dem på önskat sätt. Jämförelsegrunderna ska dock alltid hänföra sig till föremålet för upphandlingen och vara objektiva och icke-diskriminerande. De får heller inte ge den upphandlande enheten obegränsad valfrihet.
Enligt HFD var de tilläggsegenskaper som nämns som jämförelsegrunder i fallet tekniska fördelar och funktionella egenskaper av betydelse för bedömningen av tillståndshandlingarnas kvalitet och säkerhet. Utifrån tilläggsegenskaperna hade den upphandlande enheten kunnat klarlägga vilket av anbuden som var det totalekonomiskt fördelaktigaste för den upphandlande enheten. Tilläggsegenskaperna skulle således anses ha koppling till föremålet för upphandlingen.
I tilläggsegenskaperna hade inte hänvisats till något bestämt patent eller någon bestämd patentansökan eller ens till patentkraven i ett bestämt patent eller en bestämd patentansökan, alltså det som bestämmer vad ett patent skyddar. Tilläggsegenskaperna hade inte heller angetts på ett sätt som skulle ha varit helt identiskt med patentkraven i ett europapatent eller europapatentansökan. Av denna orsak skulle tilläggsegenskaperna betraktas som objektiva jämförelsegrunder.
Enbart den omständigheten att endast få anbudsgivare hade kunnat förse sitt anbud med ovan nämnda tilläggsegenskaper innebar inte i sig en kränkning av likabehandlingsprincipen. Anbudsförfrågan skulle inte heller anses diskriminerande i det fall att endast den anbudsgivare som tilldelats upphandlingen skulle ha haft faktiska möjligheter att förse sitt anbud med nämnda tilläggsegenskaper. Inte heller det faktum att den upphandlande enheten endast hade fått två anbud i anbudsförfarandet påverkade bedömningen av saken.
Utgången i ärendet blev den samma i HFD som i marknadsdomstolen.
I sitt avgörande ger högsta förvaltningsdomstolen den upphandlande enheten en omfattande prövningsrätt i fastställandet av jämförelsegrunder, förutsatt att enheten kan motivera frågan med objektiva upphandlingsbehov. Upphandlande enheter behöver alltså inte anpassa jämförelsegrunderna enligt det befintliga utbudet. Att favorisera eller diskriminera en viss anbudsgivare vid fastställandet av jämförelsegrunder är naturligtvis fortfarande förbjudet. Enligt 93 § i 2017 års upphandlingslag ska jämförelsegrunderna vara kopplade till föremålet för upphandlingen. De får inte ge den upphandlande enheten obegränsad valfrihet och de ska vara icke-diskriminerande och säkerställa möjligheten till verklig konkurrens.
Det är dock värt att lägga märke till att i detta fall bedömdes uttryckligen endast fastställda jämförelsegrunder. Det var inte fråga om minimikrav på föremålet för upphandlingen, alltså s.k. tekniska specifikationer. Det kan nämligen väl hända att slutresultatet skulle ha varit ett annat om samma egenskaper hade använts som obligatoriska minimikrav på den produkt som skulle upphandlas. Med minimikrav på produkten avgränsas konkurrensen mer radikalt, eftersom den upphandlande enheten måste utesluta sådana anbud som inte uppfyller de ställda minimikraven ur anbudsförfarandet.
Enligt 71 § i 2017 års upphandlingslag ska beskrivningarna av föremålet för upphandlingen göra det möjligt för anbudsgivarna att delta i anbudsförfarandet på lika villkor. Beskrivningarna får inte ställa ogrundade hinder för konkurrensen vid offentlig upphandling. I beskrivningen av föremålet för upphandlingen får en viss tillverkare eller varor av ett visst ursprung inte nämnas, och beskrivningen får inte heller innehålla en hänvisning till varumärke, patent, produkttyp, ursprung eller specifik metod som karakteriserar de varor eller tjänster eller den produktion som tillhandahålls av en viss anbudsgivare, om hänvisningen gynnar eller missgynnar vissa anbudsgivare eller varor. En sådan hänvisning får undantagsvis göras endast om föremålet för upphandlingskontraktet inte på annat sätt kan beskrivas tillräckligt exakt och tydligt. Hänvisningen ska då följas av orden "eller likvärdigt".
Också HFD:s ställningstagande om marknadsutredningen är viktig. Den upphandlande enheten kan utnyttja de uppgifter som den får under marknadsutredningen vid utarbetandet av upphandlingsdokumenten. Användningen av uppgifterna får dock inte leda till att konkurrensen snedvrids eller till ett förfarande som står i strid med principen om icke-diskriminering.
Text: Jonna Törnroos, jurist
Frågor kring tillämpningen av upphandlingslagen och förfaranden vid offentlig upphandling
Vi betjänar upphandlande enhet i ärenden som gäller offentlig upphandling, speciellt rådgivning om lagstiftningen. Vi rekommenderar att du i första hand använder vår serviceadress.