Hösten 2014 skrev vi om marknadsdomstolens beslut där fullföljandet av kriterierna för s.k. horisontellt samarbete för första gången tolkades på nationell nivå. En del av avgörandena gick vidare till högsta förvaltningsdomstolen för behandling. I mars 2017 gav högsta förvaltningsdomstolen ett årsboksbeslut och två andra beslut i saken.
I högsta förvaltningsdomstolens årsboksbeslut HFD:2017:32 var det fråga om tolkningen av samarbetsavtal som ingåtts med samkommunen för Norra Österbottens sjukvårdsdistrikt och räddningsverken i området. Avtalen hade ingåtts utan konkurrensutsättning enligt upphandlingslagen. Marknadsdomstolen hade tolkat att det har varit fråga om ett avtal om horisontellt samarbete, men HFD kom till ett annat slutresultat. Vid tolkningen ska man beakta att det i fallet ännu var fråga om tolkningen av 2004 års upphandlingsdirektiv, den lagstiftning som kompletterar direktivet och 2007 års upphandlingslag.
Beslutet och motiveringen är komplicerade, men när de spjälkas upp i flera steg blir det lättare att tyda de viktigaste tolkningsfrågorna.
För att upphandlingslagstiftningen överhuvudtaget skulle vara tillämplig på avtalet i fråga, granskades det om det var fråga om ett upphandlingskontrakt enligt upphandlingslagen. Enligt HFD har det vid granskningen av upphandlingskontraktet ingen betydelse om också den upphandlande enhetens avtalspartner är en upphandlande enhet eller inte. Norra Österbottens sjukvårdsdistrikt och räddningsverken är juridiskt sett separata och i fråga om beslutsfattandet självständiga upphandlande enheter. Således var samarbetsavtalen avtal mellan juridiskt sett separata enheter med syfte att producera en tjänst mot ekonomiskt vederlag. HFD konstaterade att det var fråga om ett upphandlingskontrakt för tjänsteupphandling enligt 5 § 1 och 4 punkten i upphandlingslagen. Samarbetsavtalen föll således i princip inom upphandlingslagens tillämpningsområde.
HFD konstaterade att domstolen delar marknadsdomstolens mening om att samarbetsavtalens värde tydligt översteg EU:s tröskelvärde för tjänsteupphandling enligt 16 § 1 mom. 2 punkten i upphandlingslagen.
Eftersom det var fråga om ett upphandlingskontrakt granskade HFD därefter vilken kategori kontraktet i fråga hörde till enligt systematiken i upphandlingslagen.
Det var fråga om en tjänst inom prehospital akutsjukvård som enligt hälso- och sjukvårdslagen hör till specialiserad sjukvård. Enligt HFD motsvarade definitionen av den tjänst inom prehospital akutsjukvård som var föremål för samarbetsavtalen bestämmelserna i hälso- och sjukvårdslagen. Med stöd av besluten om servicenivå och samarbetsavtalen omfattar den akutvårdshelhet som räddningsverken ansvarar för i huvudsak prehospital akutsjukvård och uppgifter som stöder denna. I prehospital akutsjukvård som helhet är det ansvar som anknyter till räddningsverkens transportverksamhet sekundärt. Således bör den service som anknyter till hälso- och sjukvården enligt samarbetsavtalen anses överstiga värdet på en transporttjänst. Prehospital akutsjukvård, som är föremål för samarbetsavtalen, hör till de sekundära tjänster som avses i bilaga II B till upphandlingsdirektivet (2004/18/EG).
HFD beslöt att samarbetsavtalen hamnade utanför konkurrensutsättningsskyldigheten enligt upphandlingsdirektivet (2004/18/EG). Således var det inte relevant i fallet i fråga att undersöka frågor som gällde tekniska specifikationer eller efterhandsannonsering och som anknyter till de bestämmelser i upphandlingsdirektivet som tillämpas på s.k. B-tjänster.
Därefter granskades om det var fråga om s.k. avtal om horisontellt samarbete. HFD konstaterade i korthet att eftersom samarbetsavtalen faller utanför konkurrensutsättningsskyldigheten i upphandlingsdirektivet, var det inte nödvändigt att bedöma huruvida de förutsättningar för horisontellt samarbete som fastställts av EU-domstolens rättspraxis uppfylldes.
Därefter bedömdes huruvida transparensprincipen och principen om jämlikt bemötande i artikel 49 och 56 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) skapar ett hinder för att ingå samarbetsavtal direkt mellan Norra Österbottens sjukvårdsdistrikt och räddningsverken. För att de allmänna principerna skulle bli tillämpliga bedömdes inledningsvis huruvida det i kontraktet fanns ett gränsöverskridande intresse.
Enligt Norra Österbottens sjukvårdsdistrikts annons och samarbetsavtalen var värdet på kontraktet med Ådalarnas räddningsverk 3 677 387 euro och på kontraktet med Uleåborg-Nordöstra Österbottens räddningsaffärsverk 4 150 000 euro. Samarbetsavtalen var alltså av betydande värde. Utgående från utredningen erbjöds prehospital akutsjukvård av företag med verksamhet i flera EU-länder. Till exempel ändringssökanden Falck Global Assistance Oy hörde till den internationella Falck-koncernen med verksamhet i ett flertal EU-länder. Enbart det ställe där den prehospitala akutsjukvården, föremålet för samarbetsavtalen, genomförs kan inte vara utslagsgivande för huruvida det säkert finns ett gränsöverskridande intresse anknutet till avtalen.
HFD konstaterade att samarbetsavtalen med säkerhet hade ett gränsöverskridande intresse. På samarbetsavtalen ska således i princip tillämpas transparensprincipen och principen om jämlikt bemötande i artikel 49 och 56 i FEUF.
Eftersom det i avtalen ansågs finnas ett gränsöverskridande intresse, granskades därefter hur transparensprincipen och principen om jämlikt bemötande i FEUF beaktades i avtalen.
HFD ansåg att det att Norra Österbottens sjukvårdsdistrikt ingått ett samarbetsavtal direkt med Ådalarnas räddningsverk och Uleåborg-Nordöstra Österbottens räddningsaffärsverk innebar ett annorlunda bemötande till nackdel för de serviceföretag inom prehospital akutsjukvård som eventuellt var intresserade av samarbetsavtal och som var etablerade i en annan medlemsstat. Uteslutning av andra företag på grundval av samarbetsavtal kan enligt EU-domstolens rättspraxis anses vara indirekt diskriminering på grund av nationalitet som förbjuds i artikel 49 och 56 i FEUF.
Eftersom det i utarbetandet av samarbetsavtalen enligt HFD hade varit fråga om indirekt diskriminering på grund av nationalitet som förbjuds i artikel 49 och 56 i FEUF, skulle det bedömas huruvida detta kunde motiveras med objektiva aspekter, såsom i ljuset av bestämmelserna om ordnandet av den prehospitala akutsjukvården i hälso- och sjukvårdslagen och de tillhörande målen och å andra sidan med utgångspunkt i det materiella innehållet i samarbetsavtalen.
Vid bedömningen hänvisade HFD till EU-domstolens beslutspraxis. Om den nationella lagstiftningen om indirekt diskriminering har varit motiverad av objektiva skäl eller på grund av objektiva mål, kan det skapa förutsättningar för ett kontrakt. Sådana beaktansvärda mål är enligt rättspraxis de mål om att vara heltäckande, solidarisk, ekonomisk och ändamålsenlig som styr tillhandahållandet av sjuktransporter. Något som också kan beaktas är att anlitandet av frivilliga organ som förstahandsförfarande framför allt syftar till att säkerställa att den allmännyttiga tjänsten i fråga tillhandahålls på ett balanserat sätt med tanke på budgeten.
HFD ansåg att samarbetsavtalen de facto syftade till att bidra till att genomföra målen för bestämmelserna om ordnandet av den prehospitala akutsjukvården i hälso- och sjukvårdslagen och på så sätt främja den prehospitala akutsjukvårdens tillgång, kvalitet, innehåll och tillförlitlighet samt säkerställa att vården sker på ett ekonomiskt sätt och att utrustning och personalresurserna utnyttjas effektivt. Den möjlighet för en samkommun för ett sjukvårdsdistrikt att organisera prehospital akutsjukvård inom sitt område i samarbete med räddningsväsendet i området som regleras i hälso- och sjukvårdslagen har i regeringspropositionen motiverats med betydande nytta i fråga om personal och anläggningar. Social- och hälsovårdsutskottet har i sitt betänkande betonat att väsentliga grunder vid beslut om producent av prehospital akutsjukvård inom sjukvårdsdistriktets område eller en del av området är servicetillgången, servicens kvalitet, innehåll och tillförlitlighet samt ekonomi.
Av samarbetsavtalen framgick det uttryckligen att syftet var att genomföra den prehospitala akutsjukvården högklassigt och ekonomiskt och trygga förutsättningarna för att servicen kunde produceras störningsfritt. Enligt den mottagna utredningen eftersträvade räddningsverken vid genomförandet av samarbetsavtalen om prehospital akutsjukvård inga andra mål än dem som föranleddes av lagstiftningen och samarbetsavtalen.
I samarbetsavtalen mellan Norra Österbottens sjukvårdsdistrikt och räddningsverken följdes en självkostnads- eller nettokostnadsprincip, enligt vilken den ersättning som betalas täcker enbart de kostnader som orsakas räddningsverken för genomförandet av den prehospitala akutsjukvården. Räddningsverken fick således ingen vinst för den prehospital akutsjukvård som de tillhandahöll utifrån samarbetsavtalen. Enligt regeringens proposition till hälso- och sjukvårdslag kan räddningsverken inte heller i en samarbetssituation samtidigt vara verksamma på marknaden och sälja tjänster till aktörer utanför samarbetsavtalet. I fråga om samarbetsavtalen om prehospital akutsjukvård var räddningsverken de facto aktörer som inte bedriver sin verksamhet på marknadsvillkor.
HFD ansåg att transparensprincipen och principen om jämlikt bemötande i artikel 49 och 56 i FEUF inte skapade något hinder för att ingå samarbetsavtal direkt mellan sjukvårdsdistriktet och räddningsverken.
Eftersom konkurrensutsättningsskyldigheten i upphandlingsdirektivet inte tillämpades på de föreliggande samarbetsavtalen, var det i detta fall inte nödvändigt att bedöma huruvida de förutsättningar för horisontellt samarbete som baserar sig på EU-domstolens rättspraxis uppfylldes. Trots en tydlig gränsöverskridande effekt skapade transparensprincipen och principen om icke-diskriminering i artikel 49 och 56 i FEUF inte något hinder för att ingå samarbetsavtal om prehospital akutsjukvård, dvs. brådskande sjuktransport. HFD ansåg att konkurrensutsättningsskyldigheten i fråga om den prehospitala akutsjukvården kunde avgöras med stöd av nationell lagstiftning.
Med stöd av 1 § 1 mom. i upphandlingslagen ska sekundära tjänster enligt bilaga B konkurrensutsättas. De tjänster inom prehospital akutsjukvård som hör till de hälsovårdstjänster som avses i bilaga B skulle således i princip konkurrensutsättas på det sätt som anges i upphandlingslagen.
I hälso- och sjukvårdslagen bestämdes dock att samkommunen för ett sjukvårdsdistrikt kan organisera prehospital akutsjukvård inom sitt område eller en del av området i samarbete med räddningsväsendet i området. Med stöd av ett bemyndigande enligt hälso- och sjukvårdslagen kan samkommunen för ett sjukvårdsdistrikt således organisera den prehospitala akutsjukvården inom sitt område i samarbete med räddningsverken i området utan konkurrensutsättning enligt upphandlingslagen.
Med beaktande av att hälso- och sjukvårdslagen till sin natur är en speciallag och att något som uttryckligen behandlades vid stiftandet av lagen var sjukvårdsdistriktens möjlighet att organisera prehospital akutsjukvård tillsammans med räddningsverken utan att följa konkurrensutsättningsskyldigheten enligt upphandlingslagen, ansåg HFD att samarbetsavtalen föll utanför nämnda skyldighet. Således bör samarbetsavtalen i fråga inte anses omfattas av upphandlingslagen.
HFD konstaterade att EU-domstolen inte förutsatte konkurrensutsättningsskyldighet när det gäller att organisera prehospital akutsjukvård, och därför bedömdes inte fullföljandet av förutsättningarna för horisontellt samarbete i ärendet. Transparensprincipen och principen om jämlikt bemötande i artikel 49 och 56 i FEUF skapade inget hinder för samarbetsavtal. I fråga om nationell rätt föll samarbetsavtalen utanför konkurrensutsättningsskyldigheten enligt upphandlingslagen med stöd av särskilda bestämmelser om tillhandahållande av prehospital akutsjukvård enligt hälso- och sjukvårdslagen. Samarbetsavtalen föll således utanför upphandlingslagens tillämpningsområde.
Av hälso- och sjukvårdslagen och den lagstiftning som gäller räddningsverksamhet och av motiveringarna till dessa framgår tydligt lagstiftarens vilja att aktörerna i fråga ska kunna samarbeta sinsemellan. Beslutet stärker för sin del detta mål. Slutsatsen i beslutet är ett slags nationellt lagstadgat undantag om s.k. horisontellt samarbete.
Trots slutresultatet väcker beslutet frågor om i vilken mån man genom speciallagstiftning kan avvika från konkurrensutsättningsskyldigheten enligt upphandlingslagen. I fallet hänvisas inte till 21 § i den gamla upphandlingslagen (347/2007), utan HFD höll sig till tolkningen av EU-rätten. Enligt 21 § i upphandlingslagen ska man på tjänsteupphandlingar enligt bilaga B tillämpa bestämmelserna i avdelning I, III och IV i lagen. I avdelning I finns gemensamma bestämmelser om principer och tillämpningsområde, i avdelning III bestämmelser om nationella förfaranden och i avdelning IV gemensamma bestämmelser om upphandlingsbeslut och ingående av upphandlingskontrakt, rättsmedel samt särskilda bestämmelser. Fallet innehåller dessutom intressant material om tolkningen av rättsprinciperna enligt FEUF och av ett gränsöverskridande intresse.
I 16 § i den nya upphandlingslagen (1397/2016) finns bestämmelser om horisontellt samarbete. Paragrafen ingår i kapitlet om lagens tillämpningsområde.
I samband med revideringen av upphandlingslagen diskuterades också vad som avses med icke-vinstdrivande organisationer enligt 9 § 11 punkten i upphandlingslagen och huruvida räddningsverken hör till dem. Beslutet ger klarhet i detta.
Text: Katariina Huikko
Rättspraxis
Tidigare rättspraxis
Frågor kring tillämpningen av upphandlingslagen och förfaranden vid offentlig upphandling
Vi betjänar upphandlande enhet i ärenden som gäller offentlig upphandling, speciellt rådgivning om lagstiftningen. Vi rekommenderar att du i första hand använder vår serviceadress.