Även om det är fråga om ett arrangemang som uppfyller rekvisitet för ett offentligt upphandlingskontrakt eller en koncession och vars uppskattade värde överstiger upphandlingslagstiftningens tröskelvärden, kan en upphandling eller en koncession i vissa fall falla utanför upphandlingslagstiftningens tillämpningsområde. Då talas det om de undantag från och avgränsningar i tillämpningsområdet som uttryckligen räknas upp i upphandlingslagen.
För det första tillämpas upphandlingslagen inte på upphandling som omfattas av sådana förfaranderegler för de upphandlande enheterna som avviker från upphandlingslagen och som görs
Upphandlingslagen tillämpas inte heller på upphandling som en upphandlande enhet gör eller ordnar i enlighet med de förfaranderegler som en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut meddelat, när upphandlingen helt och hållet finansieras av organisationen eller institutet. Utanför upphandlingslagens tillämpningsområde faller också upphandlingar som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande enhet möjlighet att tillhandahålla eller driva allmänna kommunikationsnät eller att för allmänheten tillhandahålla en eller flera elektroniska kommunikationstjänster.
Med avvikelse från det ovan nämnda tillämpas upphandlingslagen dock på utrikesförvaltningens upphandlingar när de grundar sig på utvecklingssamarbetsavtal: här ska konkurrensutsättningsbestämmelserna för nationell upphandling i 11 kap. följas.
Utanför upphandlingslagens tillämpningsområde faller kontrakt som gäller förvärv eller hyra av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom, oavsett finansieringsform. Denna typ av kontrakt är förknippade med vissa särdrag bland annat när det gäller svårigheterna att göra en objektiv jämförelse av olika geografiska områden. Därför är det oändamålsenligt att konkurrensutsätta kontrakten i enlighet med de procedurkrav som ingår i upphandlingslagstiftningen.
Byggentreprenadkontrakt som gäller utförande, oavsett form, av byggentreprenader som uppfyller den upphandlande enhetens krav faller dock inte utanför upphandlingslagstiftningen. Lagen tillämpas också på upphandling av finansiella tjänster i anslutning till förvärv eller hyra av fast egendom. Sådana finansiella tjänster är till exempel försäkringstjänster.
Också upphandling av rättigheter till mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom faller utanför upphandlingslagens tillämpningsområde. Upphandlingslagen ska således inte tillämpas exempelvis på förvärv eller hyra av bostads- eller fastighetsaktier.
Tidvis har man i samband med upphandlingslagstiftningens tillämpningspraxis blivit tvungen att bedöma om det varit fråga om en byggentreprenad som ska konkurrensutsättas eller om det varit fråga om förvärv eller hyra av en befintlig byggnad som omfattas av bestämmelsen om undantag från lagens tillämpningsområde. I nationell rättspraxis (MD 182/03 och 183/03, MD 518/11) har man fäst vikt bl.a. vid om den aktuella byggnaden byggs på mark som den upphandlande enheten förfogar över samt vid giltighetstiden och de övriga villkoren för avtalet om förvärv eller hyra av lokalerna.
Upphandlingslagen tillämpas inte på sådan tjänsteupphandling som berör avtal som en leverantör av medietjänster själv ingått och vars syfte är anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av färdiga program och förberedande tjänster. Lagen tillämpas inte heller på upphandling av sändningstid för radio och television eller tillhandahållande av program när den genomförs med leverantörer av audiovisuella medietjänster eller radiotjänster.
Det förstnämnda undantaget gäller sådan upphandling som de leverantörer som tillhandahåller audiovisuella medietjänster eller radiotjänster själva gör. Det kan vara fråga om t.ex. Rundradion Ab:s anskaffning av programmaterial. Det senare undantaget från lagens tillämpningsområde gäller upphandling hos dessa leverantörer. En sådan situation föreligger till exempel när en upphandlande enhet som avses i upphandlingslagen skaffar programredigeringstjänster av Rundradion. Undantagen gäller på samma sätt såväl radio- och tv-verksamhetstjänster som sådana audiovisuella tjänster som skaffas på beställning, t.ex. beställningsvideotjänster för direktuppspelbart material. Undantagen gäller dock inte upphandling av sådan teknisk utrustning som behövs vid produktionen eller sändningen av program.
Avtal om skiljemanna- och förlikningstjänster faller utanför upphandlingslagens tillämpningsområde eftersom upphandlingslagstiftningens förfaranden inte är ändamålsenliga för konkurrensutsättning av sådana tjänster.
Utanför upphandlingslagens tillämpningsområde har lämnats vissa juridiska tjänster som tillhandahålls av organ eller fysiska personer som utses eller väljs på ett sätt som inte kan underkastas upphandlingsregler.
Utanför lagens tillämpningsområde faller rättegångsombudstjänster som skaffas av advokater som avses i lagen om advokater (496/1958) eller av rättegångsombud och rättegångsbiträden som avses i lagen om rättegångsbiträden med tillstånd (715/2011) och som uppfyller de villkor för beviljande av tillstånd som föreskrivs i 2 § i den lagen. Begränsningen av tillämpningsområdet omfattar också sådan juridisk rådgivning som har direkt anknytning till rättegångsombudstjänster. Dessutom förutsätts det att den som tillhandahåller rådgivningen är samma aktör som har rätt att representera parten vid domstolen.
Upphandlingslagens tillämpningsområde omfattar inte heller sådana tjänster inom certifiering och autentisering av dokument som tillhandahålls av notarius publicus. Enligt 1 § i lagen om notarius publicus (420/2014) är chefen för en magistrat och en av honom eller henne förordnad tjänsteman vid magistraten notarius publicus. I landskapet Åland är av Statens ämbetsverk på Åland förordnade tjänstemän vid ämbetsverket notarius publicus. Till notarius publicus uppgifter hör enligt 2 § i lagen bland annat att styrka underskrifter och kopior av handlingar och att utfärda intyg över innehållet i handlingar som företetts notarius publicus samt över rättsliga och ekonomiska förhållanden.
Upphandlingslagens tillämpningsområde omfattar inte heller juridiska tjänster som tillhandahålls av intressebevakare eller andra juridiska tjänster när den som tillhandahåller tjänsten är utsedd av en domstol eller enligt lag är utsedd att utföra särskilda uppgifter under överinseende av domstolar. Förordnandet av en intressebevakare för en person och valet av intressebevakare regleras i lagen om förmyndarverksamhet (442/1999). Intressebevakarens uppgifter bestäms antingen direkt med stöd av lag eller genom ett förordnande av domstolen eller förmyndarmyndigheten. Lagen om ordnande av intressebevakningstjänster i förmyndarverksamheten (575/2008) innehåller bestämmelser om anordnandet och tillhandahållandet av intressebevakningstjänster.
Juridiska tjänster som är förenade med utövning av offentlig makt omfattas inte heller av upphandlingslagens tillämpningsområde. Enligt 124 § i grundlagen kan offentliga förvaltningsuppgifter anförtros andra än myndigheter endast genom lag eller med stöd av lag, om det behövs för en ändamålsenlig skötsel av uppgifterna och det inte äventyrar de grundläggande fri- och rättigheterna, rättssäkerheten eller andra krav på god förvaltning. Enligt bestämmelsen får uppgifter som innebär betydande utövning av offentlig makt ges endast myndigheter. När de begränsningar som regleras i grundlagen blir tillämpliga är det således omöjligt att genom upphandlingskontrakt eller konkurrensutsättning enligt upphandlingslagen anförtro andra än myndigheter uppgifter som innefattar juridiska tjänster som är förenade med utövning av offentlig makt. För att förtydliga frågan finns det bestämmelser om den i upphandlingslagen. När det däremot är fråga om juridiska tjänster som kan anförtros andra än myndigheter och tjänsterna upphandlas i form av köpta tjänster ska tjänsteupphandlingen konkurrensutsättas i enlighet med upphandlingslagen.
Upphandlingslagens tillämpningsområde omfattar inte centralbankstjänster eller finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument. Lagen tillämpas inte heller på anskaffning av pengar eller kapital.
Undantaget grundar sig på artikel 10 e och f i upphandlingsdirektivet. I artikel 10 e hänvisas det beträffande begreppet finansiella instrument till Europaparlamentets och rådets finansmarknadsdirektiv 2004/39/EG. I del C i bilaga 1 till direktivet definieras finansiella instrument. I artikel f hänvisas det till lån, även i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument.
Vanliga banktjänster och finansiella tjänster omfattas av upphandlingslagen. CPV-koder för finansiella tjänster ingår i regel i huvudgruppen som börjar med 66.
Om upphandlingen av finansiella tjänster innefattar både upphandlingar som omfattas av upphandlingslagen och upphandlingar som inte omfattas av denna lag, tillämpas bestämmelserna om blandade kontrakt.
Tjänster som i regel ska upphandlas i enlighet med upphandlingslagen:
Följande undantag omfattas i regel inte av upphandlingslagen:
Arbetsavtal faller utanför upphandlingslagstiftningens tillämpningsområde och behöver således inte konkurrensutsättas enligt upphandlingsbestämmelserna. Upphandlingslagstiftningens procedurer är inte tillämpliga när det gäller anställning av en arbetstagare. När man bedömer om kännetecknen för en anställning uppfylls ska man utgå från arbetslagstiftningen såsom arbetsavtalslagen.
Utanför upphandlingslagens tillämpningsområde faller civilförsvarstjänster, räddningstjänster, tjänster för förebyggande av fara, prehospital akutsjukvård och första insatsen som tillhandahålls av icke-vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar av sådana organisationer. Det skulle vara svårt att bibehålla icke-vinstdrivande organisationers särskilda karaktär om tjänsteleverantörerna måste väljas ut i enlighet med förfarandena enligt upphandlingslagstiftningen.
Tjänster som omfattas av undantaget är (CPV-koder inom parentes)
Upphandlingslagen tillämpas inte på upphandling av tjänster som avser politiska kampanjer, när ett politiskt parti tilldelar ett tjänsteupphandlingskontrakt i samband med en valkampanj. Sådana tjänster är tjänster med reklamkampanjer och tjänster som gäller produktion av propagandafilmer och -videor. Orsaken till undandtaget är att tjänsterna i fråga är så oupplösligt knutna till tjänsteleverantörens politiska åsikter att tjänsteleverantörerna i samband med valkampanjer normalt väljs på ett sätt som inte kan underkastas upphandlingsregler.
Utanför upphandlingslagens tillämpningsområde faller också forsknings- och utvecklingstjänster, utom om de uteslutande är till nytta för den upphandlande enheten i dess egen verksamhet och de tillhandahållna tjänsterna helt betalas av den upphandlande enheten. Genom undantaget strävar man efter att främja forskning och teknisk utveckling inom Europeiska unionen i enlighet med artikel 179 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.
Upphandlingslagen tillämpas endast när någon medfinansiering enligt undantagsbestämmelsen inte förekommer och när utfallet av forsknings- och utvecklingsverksamheten kommer den berörda upphandlande enheten till godo. Detta bör dock inte utesluta möjligheten att tjänsteleverantören offentligt kan redogöra för verksamheten, så länge som den upphandlande enheten behåller den exklusiva rättigheten att använda resultaten av forsknings- och utvecklingsverksamheten i sin egen verksamhet.
Sådan upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster som omfattas av undantaget ska särskiljas från de situationer där bidrag och andra understöd beviljas för forsknings- och utvecklingsverksamhet, där det inte alls är fråga om upphandlingskontrakt som grundar sig på ömsesidiga prestationer. Situationer av detta slag omfattas följaktligen inte av lagens tillämpningsområde. Undantagsbestämmelsen blir tillämplig bara när det är fråga om ett ömsesidigt upphandlingskontrakt, som dock faller utanför lagens tillämpningsområde på grund av de villkor i bestämmelsen som gäller samfinansiering och nyttan av tjänsterna. På de förfaranden som iakttas vid beviljandet av finansiering för forskning tillämpas andra författningar som innefattar krav på objektivitet och öppenhet, t.ex. statsunderstödslagen (688/2001).
Utanför lagens tillämpningsområde står i praktiken till exempel forskningsprogram som finansieras av offentliga vetenskapliga samfund, till exempel högskolor och forskningsanstalter, och privata instanser gemensamt. Också andra upphandlande enheters forskningssamarbete med privata parter ska omfattas av undantaget när förutsättningarna i bestämmelsen uppfylls. Viktiga faktorer vid identifieringen av sådana forskningsprojekt som avses i undantagsbestämmelsen är forskningens öppenhet och möjligheterna att tillgodogöra forskningsresultaten i så stor omfattning som möjligt. Upphandlingslagen blir tillämplig närmast på sådant forsknings- och utvecklingsarbete som i sin helhet betalas av den upphandlande enheten och används uteslutande av den enheten. Forskning av underleveranstyp omfattar bland annat klart befintliga tjänster, såsom laboratorie-, mätnings- och provningstjänster samt sedvanliga konsulttjänster, som kan upphandlas hos flera olika leverantörer. I detta sammanhang definierar den upphandlande enheten ensam innehållet i den tjänst som ska upphandlas och svarar för de samlade kostnaderna.
Utanför lagens tillämpningsområde faller forskning av samarbetskaraktär där båda parterna deltar i definieringen av innehållet i forskningen eller utvecklingsprojektet och i dess finansiering, delar risken för att forsknings- eller utvecklingsverksamheten misslyckas och får tillgodogöra sig resultaten av forskningen. Upphandlande enheters normala varu- och tjänsteupphandlingar, såsom upphandling av sakkunnigtjänster, utvecklingstjänster och konsulttjänster, omfattas av lagens bestämmelser om konkurrensutsättning. Fiktiva utbyten av resultat av forsknings- och utvecklingsverksamhet eller enbart symbolisk medverkan i ersättningen till en tjänsteleverantör berättigar inte till tillämpning av undantagsbestämmelsen.
Upphandlingslagens skyldighet till konkurrensutsättning tillämpas inte på upphandling av utsläppsenheter enligt Kyotoprotokollet (FördrS 13/2005). Avsikten är att EU-rättens allmänna principer och förfaranden ska iakttas vid dessa upphandlingar.
Utanför upphandlingslagens tillämpningsområde faller upphandling av sådana flygtrafiktjänster som omfattas av rådets förordning (EEG) nr 2408/92 om EG-lufttrafikföretags tillträde till flyglinjer inom gemenskapen (flygtrafikförordningen).
Upphandlingslagen tillämpas på tjänsteupphandling som avses i kollektivtrafiklagen (869/2009) bara till den del som föreskrivs i 36 § 2 mom. i den lagen. Upphandlingslagstiftningen tillämpas på upphandlingskontrakt som gäller kollektivtrafik med buss eller spårvagn, medan kollektivtrafiklagen ska tillämpas på koncessioner som berör kollektivtrafik med buss eller spårvagn. Konkurrensutsättningsbestämmelserna i kollektivtrafiklagen tillämpas också på upphandlingskontrakt och koncessioner som gäller kollektivtrafik i form av järnvägstrafik. Upphandling av kollektivtrafik i form av järnvägstrafik omfattas således alltid av kollektivtrafiklagens konkurrensutsättningsbestämmelser och faller följaktligen utanför upphandlingslagstiftningens tillämpningsområde oberoende av om upphandlingen sker genom upphandlingskontrakt eller koncession.
Upphandlingslagen tillämpas naturligtvis inte på upphandlingskontrakt eller koncessioner som gäller verksamhet i enlighet med lagen om upphandling och koncession inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster, dvs. försörjningslagen. På dessa upphandlingar tillämpas försörjningslagen. Upphandlingslagen tillämpas inte heller på sådan upphandling som i enlighet med undantagsbestämmelserna i försörjningslagen inte omfattas av försörjningslagens tillämpningsområde. En upphandling kan alltså inte ”återgå” till att omfattas av upphandlingslagen.
Också upphandling som avses i 5 § i lagen om försvars- och säkerhetsupphandling faller utanför upphandlingslagen. I 5 § i lagen om försvars- och säkerhetsupphandling definieras begreppet försvars- och säkerhetsupphandling. Upphandlingslagen tillämpas inte heller på sådan försvars- och säkerhetsupphandling som med stöd av bestämmelsen i fråga står utanför lagen om försvars- och säkerhetsupphandling.
Upphandlingslagen eller försörjningslagen tillämpas inte på koncessioner som avser flygtrafiktjänster och som grundar sig på beviljande av sådan operativ licens som avses i 6 kap. i luftfartslagen (864/2014). Luftfartslagen innehåller särskilda bestämmelser om förfarandet vid beviljandet av tillstånd och tilldelningen av kontrakt, och därför tillämpas upphandlingslagens förfaranderegler gällande koncessioner inte på dessa tillstånd och kontrakt ens när de omfattar sådana delar som kan definieras som koncessioner.
Upphandlingslagstiftningen tillämpas inte heller på koncessioner som avser lotteritjänster och som den upphandlande enheten har ingått med en leverantör utifrån en ensamrätt. Beviljande av en sådan ensamrätt ska offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning. Nationellt beviljade ensamrätter gör det emellertid omöjligt att tillämpa ett konkurrensutsatt förfarande i samband med tilldelningen av koncessioner. Denna begränsning av tillämpningsområdet grundar sig även på behovet av att garantera medlemsstaternas möjligheter att reglera spelsektorn på nationell nivå, då staterna har skyldighet att upprätthålla allmän ordning i samhället.
Upphandlingslagstiftningen tillämpas inte heller på koncessioner inom vattensektorn. Koncessioner inom vattensektorn omfattas ofta av specifika och komplicerade arrangemang som kräver särskild uppmärksamhet. Särarten hos de arrangemang som berör vattenförsörjningen motiverar för vattensektorns del ett undantag från tillämpningsområdet för bestämmelserna om koncessioner. I Finland används dock inte offentliga koncessioner för uppgifter eller rättigheter som hänför sig till vattenförsörjningen, och offentliga koncessioner tilldelas i allmänhet inte enheter som svarar för vattenförsörjningen, såsom kommunernas vattenverk eller privata vattenandelslag.
Rättspraxis
Frågor kring tillämpningen av upphandlingslagen och förfaranden vid offentlig upphandling
Vi betjänar upphandlande enhet i ärenden som gäller offentlig upphandling, speciellt rådgivning om lagstiftningen. Vi rekommenderar att du i första hand använder vår serviceadress.