Upphandlingslagen tillämpas inte på samarbetsavtal mellan upphandlande enheter som ingåtts under vissa förutsättningar. Det är fråga om de arrangemang som avses i 16 § i lagen (upphandling hos andra upphandlande enheter). Då talar man om så kallat horisontellt samarbete mellan upphandlande enheter.
Upphandlingslagen tillämpas inte på ett avtal mellan upphandlande enheter genom vilket de upphandlande enheterna
Alla de villkor som nämns ovan ska vara uppfyllda för att det samarbete mellan de upphandlande enheterna som avses i upphandlingslagen ska vara möjligt.
När den ovan nämnda procentandelen bestäms ska som grund användas den genomsnittliga totala omsättningen under tre år omedelbart innan avtalet ingås eller ett annat motsvarande verksamhetsbaserat belopp.
Syftet med bestämmelserna om horisontellt samarbete är att möjliggöra faktiskt samarbete mellan upphandlande enheter utan att de måste konkurrensutsätta sina upphandlingar hos varandra på det sätt som föreskrivs i lagen. Upphandlande enheter kan välja att tillhandahålla sina offentliga tjänster gemensamt genom samarbete utan konkurrensutsättning och utan krav på en viss juridisk form, såsom anknutna enheter.
Det ska vara fråga om reellt samarbete, vilket innebär att de upphandlande enheter som deltar skulle tillhandahålla sådana tjänster som hör till samarbetet också när inget samarbete bedrivs. Samarbetet kan omfatta alla typer av verksamhet som sammanhänger med fullgörandet av tjänster och skyldigheter som ålagts de deltagande upphandlande enheterna eller som de påtagit sig ansvaret för. Till dessa typer av verksamhet hör till exempel obligatoriska eller frivilliga uppgifter för lokala eller regionala myndigheter eller tjänster som på offentligrättslig väg ålagts vissa enheter.
De tjänster som tillhandahålls av upphandlande enheter som deltar i samarbetet måste inte nödvändigtvis vara likadana, utan de kan också komplettera varandra. Kravet på samarbete innebär inte att alla deltagande upphandlande enheter ansvarar för fullgörandet av de huvudsakliga avtalsförpliktelserna, så länge de har förbundit sig till att bidra till tillhandahållandet av de offentliga tjänsterna i samverkan med de andra. Genomförandet av samarbetet, och de ekonomiska överföringar mellan de upphandlande enheterna som hänför sig till samarbetet, får endast styras av överväganden som sammanhänger med allmänintresset.
Enligt EU-domstolens rättspraxis (C-796/18, Stadt Köln) kan samarbete mellan upphandlande myndigheter undantas från tillämpningsområdet för reglerna om offentlig upphandling, när samarbetet avser verksamheter som är underordnade de offentliga tjänster som varje samarbetspartner ska tillhandahålla, även enskilt, i den mån dessa underordnade verksamheter bidrar till att nämnda offentliga tjänster faktiskt tillhandahålls. Enligt beslutspraxisen förutsätter principerna om likabehandling och icke-diskriminering dessutom att samarbetet mellan upphandlande enheter inte får leda till att något privat företag försätts i en mer fördelaktig ställning än sina konkurrenter.
Som horisontellt samarbete kan betraktas till exempel det samarbete mellan kommuner och samkommuner som regleras i kommunallagen eller samarbete mellan staten och kommunen. Horisontellt samarbete ska dock inte tillämpas på lagstadgat samarbete eller överföring av behörighet eller organiseringsansvar, eftersom upphandlingslagstiftningen inte heller i övrigt tillämpas på dem. Inte heller kan till exempel uppdrag mellan olika kommunala enheter eller upphandlingar mellan myndigheter inom statens centralförvaltning betraktas som horisontellt samarbete. Dessa enheter kan anses höra till en och samma juridiska person, och när det gäller förhållandena mellan dem är det därför i allmänhet inte fråga om sådana avtal som omfattas av upphandlingslagstiftningen.
I bestämmelserna om begränsning av samarbete mellan upphandlande enheter föreskrivs om samma undantag som i dem om anknutna enheter. Högst 10 procent av de tjänster som berörs av samarbetet kan alltså produceras för andra än avtalsparterna, och gränsen på 500 000 euro tillämpas inte när de tjänster som berörs av samarbetet inte inbegriper verksamhet som bedrivs på marknadsvillkor.
Verksamhet som bedrivs på marknadsvillkor anses inte föreligga om de upphandlande enheter som deltagit i samarbetet har publicerat en öppenhetsannons för andra än avtalsparterna om en planerad produktion av de tjänster som berörs av samarbetet, och de upphandlande enheterna inte inom den tidsfrist som anges i annonsen får svar som avser verksamhet som bedrivs på marknadsvillkor och som gäller de tjänster som berörs av samarbetet. Tidsfristen för inlämnande av svar ska vara minst 14 dygn från det att öppenhetsannonsen har publicerats. Begränsningen på en 10 procents andel tillämpas när förutsättningarna uppfylls på de tjänster som berörs av det samarbete som öppenhetsannonsen gäller, och detta ska göras tre år från det att tidsfristen för svar enligt annonsen har löpt ut.
Begränsningen av tjänsteproduktionen på 5 procent tillämpas inte heller när värdet på de tjänster som berörs av samarbetet och som producerats för andra än avtalsparterna uppgår till i genomsnitt mindre än 100 000 euro per år under de tre år som föregår kontraktets tilldelning.
Villkoren för horisontellt samarbete har behandlats i EU-domstolens avgöranden C-480/06, kommissionen mot Tyskland, C-159/11, Lecce, C-386/11, Piepenbrock, C-796/18, Stadt Köln och C-429/19, Remondis.
I nationell beslutspraxis har samarbetsarrangemang mellan upphandlande enheter bedömts bland annat i marknadsdomstolens avgöranden MD 733-748/14, MD 749-757/14, MD 758-760/14 och MD 761-762/14.
Frågor kring tillämpningen av upphandlingslagen och förfaranden vid offentlig upphandling
Vi betjänar upphandlande enhet i ärenden som gäller offentlig upphandling, speciellt rådgivning om lagstiftningen. Vi rekommenderar att du i första hand använder vår serviceadress.