Definition av koncession
Offentliga koncessioner är, i likhet med upphandlingskontrakt, kontrakt mot ekonomisk ersättning mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer. Till kriterierna för koncession hör en överföring av både nyttjanderätten till objektet eller tjänsten och den funktionella och ekonomiska risken på serviceproducenten eller entreprenören.
Det finns specifika juridiska definitioner av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner.
Med byggkoncession avses
- ett skriftligt avtal mot ett ekonomiskt vederlag,
- genom vilket en eller flera upphandlande enheter överför utförandet av en byggentreprenad och verksamhetsrisken i samband med den på en eller flera leverantörer.
- Vederlaget för överföringen utgörs då antingen enbart av rätten att utnyttja det objekt som byggs eller av dels en sådan rätt, dels betalning.
Med tjänstekoncession avses
- ett skriftligt avtal mot ett ekonomiskt vederlag,
- genom vilket en eller flera upphandlande enheter överför tillhandahållandet och administreringen av andra tjänster än sådana som gäller byggkoncession samt verksamhetsrisken i samband med det på en eller flera leverantörer.
- Vederlaget för överföringen utgörs antingen enbart av rätten att utnyttja tjänsterna eller av dels en sådan rätt, dels betalning.
Förutsättning för vederlag
Koncessioner är avtal mot vederlag. I ett koncessionsavtal innebär en motprestation att den upphandlande enhet som har ingått avtalet erhåller en prestation mot vederlag.
I samband med koncessioner får leverantören inget vederlag direkt, varvid den övertar ansvaret för den verksamhetsrisk som hänför sig till tjänsten eller entreprenaden. Leverantören får sin ersättning genom att den upphandlande enheten överför till leverantören rätten att erbjuda och utnyttja någon viss tjänst eller något objekt som byggs. Därmed är det också möjligt att leverantören förlorar sin investering.
I koncessioner framgår motprestationen på följande sätt:
- Leverantörens prestation gentemot den upphandlande enheten innefattar genomförande av en entreprenad eller tillhandahållande och administrering av tjänster.
- Den upphandlande enhetens prestation gentemot leverantören är i stället för enbart penningvederlag följande:
- överlåtelse av rätten att utnyttja det objekt som byggs, eller
- överföring av rätten att utnyttja tjänsterna, eller
- arrangemang där den upphandlande enheten utöver nyttjanderätten också överför ett penningvederlag eller betalning.
Förutsättningar för risköverföring
I samband med koncessioner överförs förutom nyttjanderätten också antingen verksamhetsrisken i anslutning till genomförandet av byggentreprenaden eller tillhandahållandet och administreringen av tjänsterna. Vid överföringen av nyttjanderätten överförs också den ekonomiska risken för att alla investeringar som gjorts för genomförande av entreprenaden eller tillhandahållande av tjänsterna samt de kostnader som orsakats därav inte blir täckta under normala användningsförhållanden, trots att den upphandlande enheten skulle bära en del av risken.
Verksamhetsrisken ska vara beroende av faktorer som avtalsparterna inte kan påverka. Exempelvis risker som hänför sig till administrativa problem, leverantörens brister vid fullföljandet av avtalsförpliktelserna eller force majeure är inte avgörande vid klassificeringen av om det är fråga om en koncession eller inte, eftersom sådana risker hänför sig till alla typer av kontrakt.
Verksamhetsrisken ska uppfattas som exponering för marknadens osäkerhetsfaktorer. Risken kan hänföra sig till efterfrågan eller utbudet eller bäggedera.
- Efterfrågerisken avser den risk som hör samman med efterfrågan på de entreprenader eller tjänster som är föremål för kontraktet, till exempel den risk som berör kundmängden.
- Utbudsrisken avser risker vid genomförandet av de entreprenader eller tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för kontraktet, framför allt risken för att tjänsteutbudet inte motsvarar efterfrågan.
Vid bedömningen av verksamhetsrisken ska nettovärdet av avtalspartens samtliga investeringar, kostnader och inkomster beaktas på ett konsekvent och enhetligt sätt.
Risken behöver inte vara stor
Riskens absoluta belopp är inte av betydelse när man ska fastställa om det är fråga om en koncession eller inte.
Ett avtal kan definieras som en koncession även om det från första början bara är fråga om en liten risk. Detta kan vara fallet inom branscher med prisreglering eller branscher där verksamhetsrisken begränsas genom avtal om partiell ersättning eller ersättning i det fall att koncessionen upphör i förtid av skäl som beror på den upphandlande enheten eller på grund av force majeure.
Arrangemang där bara den upphandlande enheten står för ersättningarna
Det är inte fråga om en koncession om den upphandlande enheten befriar avtalsparten från eventuella förluster genom att garantera parten en minimiinkomst som är lika stor eller större än investeringarna. Då överförs ingen verksamhetsrisk i samband med arrangemanget.
Ett arrangemang där bara den upphandlande enheten står för ersättningarna ska dock betraktas som en koncession, om den faktiska efterfrågan eller det faktiska utbudet är avgörande för om de investeringar avtalsparten gjort för att genomföra entreprenaden eller tillhandahålla tjänsterna samt de kostnader som orsakats därav blir täckta.
Skillnader mellan koncession och upphandlingskontrakt
Det är fråga om en koncession vid ett arrangemang där en leverantör på grundval av byggandet och underhållet av en väg ges rätt att hos kunderna ta ut avgifter för användningen av vägen så att leverantören bär risken för att inkomsterna eventuellt inte räcker till för att täcka investeringskostnaderna och andra kostnader.
Om däremot den som genomför en vägbyggnadsentreprenad betalas en fast avgift för byggarbetena eller för vägunderhållet, är det i princip fråga om ett upphandlingskontrakt.
Beviljandet av ett tillstånd eller en rättighet utgör inte en koncession
Olika tillstånd och rättigheter som beviljas av myndigheter är i princip inte koncessioner. Exempelvis:
- Tillstånd, licens eller annan rättighet som beviljas av en myndighet – utgör myndighetens ensidiga åtgärd genom vilken förutsättningarna för ett företags näringsverksamhet fastställs
- Bidrag eller stöd – finansiering som inte innebär överföring av äganderätt eller av fördelarna av ett arbete eller en tjänst till den myndighet som beviljat bidraget eller stödet
- Avtal som gäller ett offentligt område eller markarrende – ett avtal i vilket en myndighet endast fastställer de allmänna villkoren för användningen av markområdet eller annan offentlig egendom (t.ex. havsområden, inlandshamnar eller flygplatser), men inte köper något visst arbete eller någon tjänst
- Avtal genom vilket rättighet beviljas att använda offentlig fast egendom för leverans eller underhåll av sådana fasta linjer eller nät som tillhandahåller tjänster för allmänheten
- Som exempel kan nämnas anslutningar till elstamnätet. Stamnätsbolaget, dvs. Fingrid Abp, har i elmarknadslagen ålagts en skyldighet att utveckla nätet samt en anslutningsskyldighet.
Undantag från lagens tillämpningsområde
På vissa koncessioner tillämpas varken upphandlingslagen eller försörjningslagen. Det gäller
- koncessioner som avser flygtrafiktjänster och som grundar sig på beviljande av en operativ licens enligt luftfartslagen
- koncessioner som avser lotteritjänster och som den upphandlande enheten har ingått med en leverantör utifrån en ensamrätt. Beviljande av en sådan ensamrätt ska offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning.
- koncessioner som har ingåtts för sådant ledande och sådan behandling och leverans av vatten för användning som hushållsvatten som avses i lagen om vattentjänster, eller där föremålet för koncessionen är en eller båda av följande:
- bortledande eller behandling av spillvatten eller dagvatten
- vattenbyggnadsprojekt, konstbevattning eller dränering; en förutsättning är att den volym vatten som avses bli använd som hushållsvatten är större än 20 procent av den totala vattenmängd som tillhandahålls genom dessa projekt eller konstbevattnings- eller dräneringsanläggningar.
Rättspraxis om koncessioner
- rättighet till att ordna skolfotografering och fakturera eleverna eller deras vårdnadshavare för bilderna
- rättighet till att administrera ett parkeringsområde och ta ut parkeringsavgifter av de kunder som parkerar på området
- C-458/03, Parking Brixen. Jämför HFD:2015:59 om uthyrning av en parkeringsanläggning i investeringssyfte, då det varken var fråga om en offentlig upphandling eller en tjänstekoncession
- rättighet till att producera beställningscentralservice för taxitransporter för en beställares kunder så att kunden betalar självriskandelen av resans pris och beställaren resten
- C-269/14 Folkpensionsanstalten och HFD:2016:37. Jämför HFD:2021:57, där det i konkurrensutsättningen av en upphandling av resor och tjänster som ersätts via sjukförsäkringen inte var fråga om en koncession. Tjänsteproducenten fick vederlaget huvudsakligen direkt av Folkpensionsanstalten. Risken gällande klientens betalningsoförmåga i samband med den självriskandel klienten betalade var obetydlig i förhållande till avtalshelheten. Tjänsteproducenten ansågs inte heller i övrigt vara utsatt för osäkerhetsfaktorer på marknaden så att den risk för förlust som ombesörjandet av tjänstehelheten innebar skulle kunna anses vara annan än obetydlig för tjänsteproducenten.
- rättighet till att driva ett kafé eller en restaurang i anslutning till en byggnad
- MAO:68/16ett simhallskafé, MAO:536/16 restaurangtjänster vid ett universitetscampus och MAO:914/15 lunch-, mötes- och representationstjänster i stadshusets personalrestaurang. I samtliga fall hade tjänsterna konkurrensutsatts som koncessioner, och marknadsdomstolen ansåg det inte nödvändigt att behandla kännetecknen för koncessionen, utan endast innehållet i anbudsförfrågan. I avgörandet MAO:H197/2021 konkurrensutsatte den upphandlande enheten avtalet om sjukhusets kafé- eller kioskverksamhet som ett hyresavtal, men marknadsdomstolen ansåg att det var fråga om en koncession. (MD:s avgöranden på finska)
- rättighet till att vara verksam som distriktssotare
- En maskinell dosdispensering av mediciner kunde däremot inte betraktas som en tjänstekoncession.
- HFD:2021:29. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att föremålet för upphandlingen endast var den maskinella dosdispenseringen av mediciner för vilken upphandlingsenheten erlade vederlag åt apoteket. Kunden betalade apoteket för de mediciner som ingick i dosdispenseringen och för de övriga mediciner och apoteksvaror som kunden beställt och dessa mediciner och varor var inte föremål för upphandlingen.
