Som namnet anger tillämpas lagstiftningen om offentlig upphandling och koncessioner endast på arrangemang som uppfyller definitionen av ett offentligt upphandlingskontrakt eller en offentlig koncession. Därför är det viktigt att komma ihåg kännetecknen för upphandlingskontrakt.
Enligt upphandlingslagen avses med upphandlingskontrakt ett skriftligt avtal som ingåtts mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer och som avser utförande av byggentreprenad, anskaffning av varor eller utförande av tjänster.
Med byggentreprenadkontrakt avses ett kontrakt om offentlig upphandling som gäller utförande eller både projektering och utförande av sådana byggarbeten eller byggentreprenader som kan hänföras till en verksamhet som avses i bilaga B till upphandlingslagen, eller även utförande, oavsett form, av byggentreprenader som uppfyller de krav som den upphandlande enheten ställer. Ett byggentreprenadkontrakt kan även utgöras av ett hyreskontrakt som berör en byggnad, om de lokaler som ska hyras byggs i enlighet med den upphandlande enhetens definitioner och krav. Upphandlingen förutsätter inte nödvändigtvis att äganderätten övergår till den upphandlande enheten.
Med ett varuupphandlingskontrakt avses ett upphandlingskontrakt som syftar till köp, leasing eller hyra av varor eller anskaffning av varor på avbetalning. Varuupphandlingskontrakt kan innehålla köpoptioner och de kan utöver varor också omfatta monterings- och installationsarbeten.
Med ett tjänsteupphandlingskontrakt avses ett kontrakt som syftar till utförande av tjänster.
Ett upphandlingskontrakt är till sin karaktär ett privaträttsligt avtal mellan två fristående juridiska personer. Interna avtal som berör en och samma juridiska person (t.ex. staten, kommunen eller ett aktiebolag som är en upphandlande enhet) betraktas således inte som upphandlingskontrakt, och således omfattas inte dessa av den konkurrensutsättningsskyldighet som föreskrivs i lagen. Om en upphandlande enhet ändå konkurrensutsätter en upphandling som den kunde genomföra också som eget arbete, ska ett eventuellt anbud av en egen enhet behandlas på samma sätt som andra anbud.
De kontraktsenliga prestationernas ekonomiska värde ingår som ett centralt element i upphandlingskontraktet. EU-domstolen konstaterade i sitt avgörande i målet C-399/98, La Scala (EU:C:2001:401) att leverantörerna motiveras att delta i anbudsförfarandet uttryckligen av möjligheten till ekonomisk vinning om deras anbud skulle godkännas. I avgörandet konstaterades det att man kan tala om ett upphandlingskontrakt också när ett offentligt organ eller någon annan upphandlande enhet med anledning av leverantörens kontraktsenliga prestationer minskar beloppet av administrativa eller andra avgifter som tas ut hos leverantören. Det kan vara fråga om ett upphandlingskontrakt också i samband med en bytesaffär. Det faktum att den upphandlande enheten vid anbudsförfarandet erbjuds en viss tjänst gratis innebär dock inte att kontraktet inte har något ekonomiskt värde.
Definitionen av ett upphandlingskontrakt förutsätter förutom den upphandlande enhetens ekonomiska prestation också en motprestation av avtalsparten. Unionens regler för offentlig upphandling är alltså inte avsedda att täcka alla former av utbetalning av offentliga medel, utan enbart utbetalningar i syfte att anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster genom ett upphandlingskontrakt. Begreppet anskaffning ska i vid mening förstås som att få tillgång till fördelarna av de berörda byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna, vilket inte nödvändigtvis kräver att äganderätten överlåts till de upphandlande enheterna.
En ovan beskriven motprestation föreligger för det första när den upphandlande enhetens avtalspart överlåter en vara eller utför en tjänst eller en byggentreprenad i enlighet med kontraktet. I EU-domstolens avgörande i målet C-451/08, Helmut Müller (EU:C:2010:168) konstaterades det att ett upphandlingskontrakt också är förenat med ett direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande enheten. Det är fråga om ett sådant intresse bland annat när avsikten är att den upphandlande enheten ska bli ägare till den byggnad som uppförs eller när den upphandlande enheten får ekonomiska fördelar av den framtida användningen eller överlåtelsen av byggnaden. Förekomsten av ett direkt ekonomiskt intresse kan även påvisas på basis av att den upphandlande enheten har uppställt talrika eller detaljerade krav på föremålet för upphandlingen och andra villkor med hjälp av vilka den upphandlande enheten utövar inflytande vid genomförandet av upphandlingen.
Upphandlingskontraktet ska enligt definitionen dessutom vara skriftligt. I synnerhet vid större upphandling är kravet på ett särskilt skriftligt upphandlingskontrakt naturligt och motsvarar förfarandena i praktiken. Kravet på ett särskilt skriftligt kontrakt över anbudsförfrågan och anbudet hör också samman med användningen av effektiva rättsmedel, eftersom det möjliggör påföljder i fråga om upphandlingsbeslutet. Enligt lagen uppkommer ett upphandlingskontrakt inte ännu när upphandlingsbeslutet delges, utan det krävs att ett skriftligt kontrakt upprättas.
Till kännetecknen på ett upphandlingskontrakt hör att kontraktet kan åberopas inför domstol. Exempelvis tillstånd samt förpliktelser som grundar sig på lagstiftningen faller således utanför upphandlingslagstiftningens tillämpningsområde.
Koncessioner ska dock konkurrensutsättas i enlighet med upphandlingslagen. Koncessionskontrakt föreskriver, till skillnad från licenser, ömsesidigt bindande skyldigheter, där utförandet av byggentreprenader eller tillhandahållandet av tjänster omfattas av särskilda krav som fastställs av den upphandlande enheten och som kan åberopas inför domstol. Motsvarande drag hänför sig också till upphandlingskontrakt.
Om alla de aktörer som uppfyller vissa krav har rätt att utöva en viss verksamhet, är det inte fråga om en upphandling utan ett tillståndssystem. Exempel på detta är system som baserar sig på kundens valfrihet och system med servicesedlar. I sådana situationer utövar den upphandlande enheten inte någon annan makt vid valet av anbudsgivare än att enheten uppställer minimikrav för de leverantörer som kan bli valda. Då är det kunden som gör det slutliga valet bland leverantörerna.
Om den upphandlande enheten däremot uppställer ett stort antal sådana detaljerade krav på leverantörerna som inte grundar sig på lagstiftningen, påminner arrangemanget mer om ett upphandlingskontrakt. I detta sammanhang kan också juridiska personer vara kunder utöver fysiska personer. Till exempel ett företag kan själv välja sig en leverantör för utvecklingstjänster för företag.
Enbart finansieringen av en viss verksamhet, till exempel genom bidrag, brukar dock inte omfattas av reglerna för offentlig upphandling, även om den skulle vara knuten till skyldigheten att återbetala de mottagna beloppen om de inte används för de avsedda ändamålen. Sådana här stöd- eller bidragsarrangemang bygger inte på växelverkan på det sätt som förutsätts av upphandlingslagen och baserar sig heller inte på avtal, utan oftast på förvaltningsbeslut (stödbeslut).
Frågor kring tillämpningen av upphandlingslagen och förfaranden vid offentlig upphandling
Vi betjänar upphandlande enhet i ärenden som gäller offentlig upphandling, speciellt rådgivning om lagstiftningen. Vi rekommenderar att du i första hand använder vår serviceadress.